MUVAZAALI ALT İŞVEREN İLİŞKİSİNİN YAPTIRIMI KESİN HÜKÜMSÜZLÜK

Muvazaalı alt işveren ilişkisine uygulanacak yaptırıma geçmeden önce Borçlar Kanunu gereğince muvazaanın yaptırımı kesin hükümsüzlük (butlandır).

Muvazaanın türü ne olursa olsun muvazaalı olarak yapılan görünürdeki işlem baştan itibaren geçersiz sayılıp hüküm ve sonuç doğurmaz. Nisbi muvazaada görünürdeki işlemin arkasına gizlenen gizli işlemin geçerli olabilmesi için şekil şartına uyulmuş olması gerekir. Muvazaalı işleme göre taraflar bir takım edimlerini ifa etmişler ise her iki tarafta karşı tarafa verdiği ekonomik değeri isteyebilir. Verilmediği takdirde duruma göre mülkiyet veya sebepsiz zenginleşme davası açabilir³¹⁵.

4857 sayılı İş Kanunu, hukuka aykırı alt işveren ilişkisinin yaptırımını 2.

maddenin yedinci fıkrasında düzenlemiştir. Bu maddeye göre “… aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler” şeklinde düzenlenmiştir. Alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğuna dair mahkeme kararının kesinleşmesi üzerine 4857 sayılı İş Kanunu gereğince alt işveren işçilerinin, İş Kanunundan, iş sözleşmesinden ve toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan³¹⁶ tüm işçilik haklarının asıl işveren yanında ilk işe başlandığı andan itibaren (geriye dönük olarak) asıl işverenin işçisiymiş gibi hükme bağlanmasına yol açar. Kanunda alt işveren ilişkisine uygulanan yaptırım cezai değil hukuki olarak öngörülmüştür.

Doktrindeki bazı yazarlara göre kanuna aykırı olarak kurulan alt işverenlik ilişkisinin muvazaa olarak nitelendirilmesi yerine kanuna karşı hile olarak nitelendirilmesinin daha uygun olacağı savunulmaktadır.

315 Muvazaanın hüküm ve sonuçlarına ilişkin geniş bilgi için bkz; 1I. Bölüm/IV-A, B, s. 62. vd.

316 Süzek, Genel Esaslar-Bireysel İş Hukuku, s. 181-182.

127 Doktrinde kanuna aykırı kurulan alt işveren ilişkisinin kanuna karşı hile olarak nitelendirilmesinin yerinde olacağını savunan yazarlardan Elbir’e göre;

muvazaalı olduğu iddia edilecek husus alt işverenin kuruluşu veya mevcudiyeti değildir. Olsa olsa hakikat halde işverenin tabiiyetinde bulunan işçileri, alt işverenin işçisi olarak göstermek üzere yapılan taahhüt sözleşmesidir. Bu sözleşmenin altında hakiki sözleşmenin asıl işverenle işçiyi bağlayan hizmet sözleşmesini gizlediğini ileri sürmek düşünülebilir. Bu halde taahhüt sözleşmesinin muvazaa yolu ile iptali düşünülebilir. Fakat taşeronla işçiler arasında yapılan hizmet sözleşmelerinin otomatik olarak asıl işverene ait olduğu kolay kolay hükme bağlanamaz. Zira bu sözleşmelerde alt işverenle işçiler arasında muvazaa bulunduğu iddia edilemez.

Yazar hukuka aykırı alt işveren ilişkisinin muvazaa olarak nitelendirilmesine eleştirilerini belirttikten sonra kendi görüşünü açıklamıştır. Bizim temayülümüz samimi olmayan ve objektif gerekçelere dayanmayan bu muamelede, muvazaadan ziyade kanuna karşı hile görmek istikametindedir. Hakikatte, işçilerin toplu iş sözleşmesinden faydalanmasını bertaraf etmek, işyerinde grev tehlikesini azaltmak maksadıyla, tarafların (asıl işveren ile alt işveren) kanunda mevcut olan müsait hükümlere başvurarak, yasak gayeye, meşru vasıtalarla varmak istedikleri düşünülebilir. Müracaat edilen yol meşru gözükse bile, akdin mevzuu yine hukuka aykırı olup, kanuna karşı hile teşkil eder. Bu gibi hallerde BK 27’de düzenlenen kesin hükümsüzlüğün tatbiki mümkündür. Belki de bu durumda asıl işverenin de işyerinde çalışan alt işveren işçilerini doğrudan doğruya asıl işverene bağlamak mümkün olur. Şüphesiz bu imkânlar ancak işverenin kötü niyetli olduğu ve geçerli hiçbir sebep gösteremediği takdirde rol oynayabilir³¹⁷.

Kanuna karşı hile görüşünü destekleyen bir başka yazara göre; ekonomik ve işletmecilik gerekleri gibi objektif olmayan kriterlere dayanılarak iş hukukunun yükümlülüklerinden kaçınmak için başvurulan alt işveren ilişkisinin kanuna karşı hile olduğunu vurgulamaktadır. Alt işveren ilişkisine başvurmanın meşru bir yol olduğunu, ancak bununla amaçlananın, BK 27’ye göre akdin konusunu hukuka aykırı

317 Elbir, “Asıl İşveren-Alt İşveren Kavramları”, s.14, 15, aynı görüşte Canbolat, s. 30.

128 hale getirmek olduğunda, bunun kanuna karşı hile olup, kesin hükümsüzlüğün uygulanması gerekliliğini savunmaktadır³¹⁸.

Kanuna karşı hile görüşünü savunan başka bir yazara göre; İş Kanunu m.

2/8’deki düzenleme muvazaanın unsurlarını ve sonuçlarını belirleyen bir düzenleme değildir. Bu nedenle alt işveren ilişkisinde muvazaa olup olmadığını değerlendirilmesi temel olarak Borçlar Kanununa tabidir. İş Kanunu m. 2/7. fıkrası hangi hallerde alt işveren ilişkisinin geçersiz olacağını belirlemektedir. İster muvazaa isterse kanuna karşı hile olarak nitelendirilsin, bu düzenlemeler sadece ispat açısından işçiye kolaylık sağlayan adi yasal karinelerdir. Bu nedenle yasaklanan çalışma biçimleri içinde ortaya çıkan alt işveren ilişkisine doğrudan muvazaa veya kanuna karşı hile denmesi sözleşme ve teşebbüs özgürlüğünü ortadan kaldırıcı bir sonucun meydana gelmesini sağlamaktadır. Bu sonuç ise dinamik bir yapıya sahip olan iş hukukunun uygulama alanını daraltmaktadır. Alt işveren ilişkisinin muvazaalı sayılabilmesi için bu ilişkinin İş Kanununa göre unsurlarında bir eksiklik olmaması veya başka bir geçersizlik halini (şekil ve ehliyet eksikliği gibi) taşımaması gerekir.

Kanunda öngörülen alt işveren unsurlarının olmamasının doktrin ve uygulamada doğrudan muvazaa sayılması muvazaa kurumunun özelliği ile bağdaşmamaktadır.

Muvazaa türlerinden olan nisbi muvazaada görünürdeki muvazaalı işlem ile gizli işlemin taraflarının ve konularının aynı olması gerekir. Hâlbuki alt işveren ilişkisinde muvazaalı işlemin tarafları asıl işveren ve alt işveren iken, gizlendiği söylenen işlem olan iş sözleşmesinin tarafları asıl işveren ile alt işveren işçileridir. Tüm bunlardan dolayı muvazaalı olarak sayılan hukuka aykırı alt işveren ilişkilerinin, muvazaa kurumunun kurucu unsurları ile birebir ters düşmesi geçersizliğin muvazaa olarak adlandırılmasını engellemektedir³¹⁹. Aynı yazar, kanuna karşı hilenin üç unsuru bulunduğunu bunlardan birincisinin emredici bir hukuk kuralı ile doğrudan veya dolaylı olarak ekonomik veya hukuki bir sonucun yasaklanmış olması. İkincisi yasaklanan hukuki veya ekonomik amaca doğrudan veya dolaylı olarak ulaştırmaya elverişli geçerli bir hukuki işlemin yapılmış olması. Üçüncü ise, kanuna karşı hile yapan kişi ya da tarafların hile kastlarının olup olmamasının önemli olmamasıdır.

Kanuna karşı hileyi muvazaadan ayıran unsurlardan biri aldatma kastının

318 Ömer Eyrenci, “Ferdi İş İlişkilerinin Kurulması ve İşin Düzenlenmesi”, Yargıtay’ın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi, 1994, MESS, İstanbul, 1996, s. 7.

319 Aydınlı, Muvazaa Sorunu, s. 366, 367, 368.

129 aranmamasıdır. Sonuç olarak hukuka aykırı alt işveren ilişkilerinde işverenin kanuni düzenlemeye karşı hile kastının olup olmadığı araştırılmayacaktır. Bunun yerine işverenin kullandığı alt işveren ilişkisinin ilgili düzenlemenin amacını ihlal edip etmediğine bakılır. Bu nedenle bir alt işveren ilişkisinin geçersiz olup olmadığı muvazaa ile çözülmeye çalışılırsa muvazaanın kurucu unsuru olan aldatma kastının ayrıca aranması gerekir. Bunun ispatı ise çok güçtür. Alt işveren ilişkisinin yaptırımı olarak kanuna karşı hile nitelemesi yapılmasının daha yerinde olacağını savunmaktadır³²⁰ . Kanaatimizce doktrinde bulunan hakim görüş ile Yargıtay içtihatlarında belirtildiği üzere kanuna aykırı olarak kurulan alt işverenlik ilişkisinin muvazaa olarak nitelendirilmesi uygundur. Asıl işveren ile alt işveren arasında kurulan alt işverenlik ilişkinin yapısı, unsurları ve sonuçları itibariyle kanuna karşı hile kurumundan çok kanunda düzenlenen muvazaa kurumu olarak adlandırılmasının daha uygun olduğunu düşünüyoruz.