Alt İşverenin Asıl İşverenden Aldığı İşte Sadece Görevlendirdiği İşçileri

4857 sayılı İş Kanunun 2. maddesinin altıncı fıkrasına göre “… bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren…”

şeklinde düzenleme getirilmiştir. Alt işverenin işçilerini sadece aldığı işte çalıştırması şartı yürürlükten kaldırılan 1475 sayılı kanun döneminde de uygulanmaktaydı. 1475 sayılı kanun döneminde bu şart “münhasıran” kelimesi ile ifade edilirken 4857 sayılı kanun döneminde “sadece” kelimesi kullanılmıştır.

Ancak 1475 sayılı kanun dönemindeki düzenleme, asıl işverenin sorumluluğunun bir koşulu olarak düzenlenmesine rağmen, 4857 sayılı kanunla birlikte alt işveren sayılmanın bir şartı haline getirilmiştir⁶¹.

Alt işverenin asıl işverenden aldığı işte sadece görevlendirdiği işçileri çalıştırması koşulunun nasıl yorumlanması gerektiği doktrinde tartışmalıdır. Bir görüşe göre alt işveren bütün işçilerini⁶² asıl işverenden aldığı işte çalıştırmak zorundadır. Eğer alt işveren işçilerinin bir kısmını başka işlerde çalıştırırsa bu görüşe göre alt işverenlik ilişkisi oluşmayacaktır.

Bir diğer görüşe göre ise kanun maddesini dar yorumlamak kanunun lafzına aykırıdır. 4857 sayılı kanunda geçen “… bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran …” diyerek alt işverenin bu işte görevlendirmediği

61Nuri Çelik, “Türk iş Hukukunda Asıl İşveren-Alt İşveren İlişkilerinden Doğan Bazı Uygulama Sorunları”, Münir Ekonomi 60. Yaş Günü Armağanı, İş Hukukunun Ulusal ve Uluslararası Temel ve Güncel Konuları, Ankara, Kamu-İş, Ankara, 1993, s. 167, (“Asıl İşveren-Alt İşveren”), Mollamahmutoğlu, Astarlı, Baysal, İş Hukuku, s. 221-222, İbrahim Aydınlı, İşverenin Sosyal Temas ve İş İlişkisinden Doğan Edimden Bağımsız Koruma Yükümlülükleri ve Sonuçları, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2004, s. 165, (Koruma Yükümlülüğü), Arslanoğlu, s. 120-121, Canbolat, s. 16, vd.

62 Buradaki işçiler alt işverene iş sözleşmesi ile bağlı bulunan işçilerdir. Bu nedenle alt işverene iş sözleşmesi ile bağlı olmayan ödünç alınan işçilerin çalıştırılması alt işveren ilişkisinin oluşumunu engeller. Ercan Akyiğit, İçtihatlı ve Açıklamalı 4857 Sayılı İş Kanunu Şerhi, 1.cilt, 3. Baskı, Ankara, 2008, s. 105, (İş Kanunu Şerhi), Oğuzman, İşçi-İşveren İlişkileri, s. 12.

26 diğer işçilerini başka işverenlerden aldığı işlerde çalıştırabileceğini savunmaktadırlar⁶³.

Alt işverenin aynı işi asıl işverene ait olan değişik işyerlerinde yerine getiriyor ise alt işverenin bu işyerlerinde işçilerini dönüşümlü olarak çalıştırması halinde, işlerin aynı işverene ait olması nedeniyle ve işçi dönüşümünün bu işler arasında olduğu müddetçe alt işveren ilişkisinin devam ettiği söylenmektedir.

Örneğin, asıl işverene ait birden fazla işyerinde iş alan alt işverenin, işçilerini bu işyerlerinde dönüşümlü çalıştırsa bile, işçilerin bu şekildeki çalışmaları alt işveren ilişkisinin meydana gelmesini engellemez⁶⁴. Alt işverenin görevlendirmiş olduğu işçiler bir süre çalıştıktan sonra yerlerine alt işveren tarafından diğer başka arkadaşları görevlendiriliyorsa kanun koyucunun aramış olduğu devamlılık esası olmadığından alt işverenlik ilişkisi oluşmaz. Ayrıca alt işveren işçilerinin başka işverenlere ait işyerlerinde dönüşümlü olarak çalıştırılması halinde ise bu işçiler yönünden asıl işverenin hukuki sorumluluğu doğmayacaktır⁶⁵.

Alt işveren işçilerinin asıl işverenden alınan işte çalıştırılması; ancak alt işveren işçilerinin, asıl işverenin alt işverenlik kurulmayan başka işlerinde çalıştırılmaması gerekir. Çalışma hayatında asıl işverenin kanunun kendisine yüklemiş olduğu sorumluluktan kurtulmak için alt işverene vermediği bazı işlerinde alt işveren işçisini çalıştırmaktadır. Böyle bir durumda asıl işveren ile alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığının araştırılması gerekir. Doktrinde ki bir görüşe göre böyle bir durum muvazaalı bir hukuki ilişki meydana getirdiği için alt işveren-asıl işveren ilişkisi oluşmayacaktır⁶⁶. Örneğin temizlik şirketinin işçisinin asıl işveren tarafından en başta temizlik işinden alınıp eğitime tabi tutularak işverenin asli ve sürekli işlerinde çalıştırılmasını Yargıtay muvazaalı alt işveren ilişkisine dayanarak asıl işveren işçisi saymış ve asıl işverene karşı işe iade davasını kabul etmiştir⁶⁷.

63 Süzek, İş Hukuku, s. 52, Güzel, “Asıl İşveren-Alt İşveren İlişkisi”, s. 41, Akyiğit, İş Kanunu Şerhi, s. 104, Akyiğit, Alt İşverenlik, s. 61.

64 Çankaya, Çil, s. 17, 18, Şen, “Alt İşverenlik”, s. 110.

65 Oğuzman, İşçi-İşveren İlişkileri, s. 12, Çelik, İş Hukuku, s. 52.

66 Çankaya, Çil, s. 22, Alpagut, s. 57.

67 Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 9.11.2005 tarih 30958 Esas ve 35533 Karar sayılı kararı için bkz, Çankaya, Çil, s. 54 – 55, Aydınlı, Muvazaa Sorunu, s. 217.

27 Alt işveren işçilerinin çalışmasına hiç ara vermeden asıl işverenlerle zincirleme şeklinde çalışması halinde, her bir asıl işveren için alt işverenlik ilişkisinin doğduğunun kabulü gerekir. Asıl işverenlerin kendi dönemleri ile ilgili olarak alt işveren işçilerine karşı sorumlu olduğu Yargıtay Kararında da belirtilmiştir⁶⁸. Ancak aynı kararda, işçinin önceki asıl işverene ait işyerinden ayrılmasının bir fesih niteliğinde olmadığı belirtilerek önceki dönemle ilgili olarak o dönemdeki asıl işverenin ihbar ve kıdem tazminatları ile izin alacaklarından sorumlu olmayacağı belirtilmiştir⁶⁹. Kanaatimizce, eğer alt işveren işçilerinin haklarının kısıtlanması için bu yönteme başvurulması halinde alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı sayılması gerekir. Aynı görüşte olan yazarlara göre “Uzun yıllar belli bir asıl işverenin işyerinde çalıştırılan işçiler iş sözleşmeleri sonlandırılmaksızın alt işverenin kendisine ait işyerine alınmaları veya başka bir asıl işverenin işyerinde kısa bir süre çalıştırıldıktan sonra iş sözleşmelerinin feshi halinde işçilerin önceki asıl işverenden tazminat ve izin ücreti talep etmeleri mümkün olmayacaktır. Bu durumda işçinin işçilik haklarına kavuşmasını engellemek amacını taşıyan kötü niyetli uygulamaların korunmaması gerekir.” Bir başka deyişle işçilerin haklarının kısıtlanması için böyle bir yönteme başvurulması halinde, her bir asıl işverenin kendi döneminden sorumluluğu, iş sözleşmesinin fesih yapılarak sona erdirilip erdirilmediğine bakılmaksızın kabul edilmelidir⁷⁰.

Asıl işverenden alınan işte alt işveren işçisinin çalışma koşuluna uymaması halinde bütün işçilerin mi? yoksa koşula uymayan işçinin mi müteselsil sorumluluktan yararlanmayacağı doktrinde tartışmalıdır. Bir kısım yazarlara göre çalışma koşuluna uymayan işçi nedeniyle bütün alt işverenlik kurumunun bundan zarar görmeyeceği, sadece çalışma koşuluna uymayan işçinin, alt işverenlik ilişkisinin sonucu olarak müteselsil sorumluluktan yararlanamayacağı belirtilmektedir⁷¹. Aksi görüşte olan yazarlara göre alt işveren işçilerinin bir bütün olarak ele alınması gerektiğini bu nedenle asıl işverenin işinde çalışan alt işveren

68 Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 11.5.2004 Tarih 2004/1126 Esas ve 2004/11275 Karar sayılı kararı.

ÇİD, 18.cilt, Sayı 4, Temmuz-2004, s. 57-59.

69 Kurtaran, s. 108-109.

70 Çankaya, Çil, s. 21-22.

71 Canbolat, s. 70, Çankaya, Çil, s. 22, Subaşı, s. 39, Çelik, İş Hukuku, s. 52, Güzel, “Asıl İşveren-Alt İşveren İlişkisi”, s. 41.

28 işçilerinin bazılarının değiştirilmesi halinde alt işveren ilişkisinin doğmadığını savunmaktadırlar⁷².

4857 sayılı İş Kanunun konuyu düzenleyen madde gerekçesinde “… bir işyerinde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin doğumu için, asıl işin bir bölümünde” iş alınmasının anlamının, aynı bölümde asıl işverenin artık işçi çalıştıramayacağı, işçilerin bölünme suretiyle bir kısmının asıl işverence, diğer kısmının alt işverence yürütülmesine madde düzenlemelerinin imkan vermediği konusunun da göz önünde tutulması gerekir açıklaması ile alt işverenin asıl işverenden almış olduğu asıl işin bir bölümünde sadece kendi işçisini çalıştırabileceği, asıl işverenin alt işverene vermiş olduğu işte kendi işçisini çalıştıramayacağı belirtilmiştir.

III. ALT İŞVEREN – ASIL İŞVEREN İLİŞKİSİNİN DOĞURDUĞU