Model Tasarımı

Em uma nova obra, publicada originalmente em 2006 – A Justiça de Toga –, Dworkin retoma o debate anteriormente estabelecido com Hart, apresentando o seu posicionamento em relação ao conteúdo do Posfácio de O Conceito de Direito9_. Dworkin sustenta, novamente, que Herbert Hart estava equivocado ao pretender elaborar uma descrição neutra e imparcial de uma prática jurídica, tendo em vista que esse relato, assim como qualquer outro relato feito por um teórico do direito, “não constitui uma descrição neutra da prática jurídica, mas uma interpretação dela que pretende não apenas descrevê-la, mas também justificá-la – mostrar porque a práticaévaliosaecomodeve ser conduzida de modo a protegereenfatizaresse valor” (DWORKIN, 2010b, p. 200).

A concepção de Hart acerca de sua própria metodologia é típica de boa parte da filosofia contemporânea. (...). Os filósofos lançam um olhar de superioridade, de fora e de cima, sobre a moral, a política, o direito, a ciência e a arte. Eles fazem distinção entre o discurso de primeira ordem da prática que estudam – o discurso de não filósofos refletindo e apresentando argumentos sobre o que é certo ou errado, legal ou ilegal, verdadeiro ou falso, belo ou prosaico – e sua plataforma de segunda ordem de “meta” discurso, na qual os conceitos de primeira ordem são definidos e explorados e as afirmações de primeira ordem são classificadas e atribuídas a categorias filosóficas. Chamei essa concepção de filosofia de

“arquimediana”, e esta é a idade de ouro do arquimedianismo. (DWORKIN, 2010b, p. 201).

Os positivistas descritivos são, dentro dessa perspectiva proposta por Dworkin, filósofos arquimedianos, que pretendem se alocar externamente ao seu objeto de pesquisa, como se, de fato, fosse possível se manter incólume perante as influências sofridas por todo ser histórico; como se fosse possível descrever o direito sem qualquer referência à moral, à política e à tradição, mas apenas a fatos sociais. Segundo D orkin, “o argumento jurídico é um argumento típica e completamente moral” (DWORKIN, 2010b, p. 205). Assim, ao decidir um caso, o jurista deve buscar a justificação mais adequada de uma prática jurídica, atribuindo- lhe o caráter que melhor se adeque ao conjunto de princípios que concorre na solução do caso. Dessa forma, para Dworkin, uma teoria do direito, assim como uma teoria política, não pode ser descritiva, já que o conceito de direito, assim como os conceitos típicos das teorias políticas como a liberdade e a democracia, é sempre contestado de acordo com a carga valorativa do sujeito que interpreta. “O significado descritivo não pode ser removido da força valorativa porque o primeiro depende do segundo desse modo particular” (DWORKIN, 2010b, p. 212).

Os conceitos políticos de democracia, liberdade, igualdade etc. serão assim? Esses conceitos descrevem, senão espécies naturais, pelo menos espécies políticas que, como no caso das naturais, se pode pensar que tenham uma estrutura ou essência básica inerente? Ou, pelo menos, uma estrutura que seja passível de descoberta mediante algum processo totalmente científico, descritivo, não normativo? Os filósofos podem esperar descobrir o que a igualdade ou a legalidade [juridicidade] realmente é por meio de algo semelhante ao DNA ou à análise química? Não. Isso é absurdo.

(...)

Portanto, não se pode demonstrar que a análise filosófica dos conceitos políticos seja descritiva nos moldes da investigação científica das espécies naturais. A liberdade não tem DNA. (DWORKIN, 2010b, p. 216-217).

Para Dworkin, portanto, Hart estava equivocado ao alegar que a sua teoria seria analítica por descrever um fato social, ainda que este fato social tivesse sido fruto de um anterior debate filosófico fundado em diferentes interpretações. Essa teoria, segundo Dworkin, contém inevitavelmente um caráter normativo, tendo em vista que, ainda que o jurista pretenda formular uma teoria do direito com um caráter genérico, ele sofre as influências do meio em que vive. Consequentemente, a teoria geral do direito formulada por esse teórico é uma teoria do direito fundada nas

vivências, experiências e pretensões daquele teórico e, portanto, não é geral e, sequer, descritiva.

Mas sua própria teoria, insiste ele, que descreve a argumentação jurídica ordinária, não é uma teoria normativa ou valorativa – não é nenhum tipo de juízo de valor. Trata-se antes de uma teoria empírica ou descritiva que elucida os conceitos que essa argumentação jurídica ordinária põe em prática. A posição de Hart é um caso especial da concepção arquimediana clássica segundo a qual existe uma divisão lógica entre o uso ordinário dos conceitos políticos e a sua elucidação filosófica.

Portanto, sua posição está sujeita às mesmas objeções que apresentamos contra o arquimedianismo em geral. Em primeiro lugar, é impossível distinguir suficientemente os dois tipos de alegações – distinguir, na prática jurídica, as alegações de primeira ordem dos juristas das alegações de segunda ordem dos filósofos sobre a maneira de identificar e testar as alegações de primeira ordem – para que possamos situá-los em diferentes categorias lógicas.

(...)

Portanto, a concepção de Hart não é neutra na argumentação: ela toma partido. Na verdade, em toda controvérsia jurídica difícil, ela toma partido em favor daqueles que insistem que os direitos jurídicos das partes devem ser totalmente estabelecidos mediante a consulta às fontes tradicionais do direito. (DWORKIN, 2010b, p. 232-233).

Dworkin propõe, então, que deve existir um valor comum em torno do qual gravitam as diferentes teorias do direito, enquanto diferentes interpretações deste valor político. Um valor que os filósofos do direito buscam representar em sua melhor luz através dos critérios mais adequados. De acordo com Dworkin, este valor “(...) é o valor da legalidade [juridicidade]10 _{– ou, como às vezes é mais} pomposamente chamado, o valor do Estado de Direito” (DWORKIN, 2010b, p. 240).

Nesse sentido, as diferentes teorias do direito se formariam com o condão de defender um determinado ponto de vista acerca de um valor que é comumente aceito, mas que, entretanto, está sujeito às mais diversas interpretações. Assim, “essa diversidade de pontos de vista representa uma adesão comum ao valor da legalidade [juridicidade], mas também concepções diferentes sobre o que é a legalidade [juridicidade]” (DWORKIN, 2010b, p. 241).

10 _{Na obra original em língua inglesa (DWORKIN, Ronald. Justice in robes. Cambridge: Harvard}

University Press, 2006), Dworkin utiliza o termo legality. Entende-se, entretanto, que o termo legality comporta uma significação mais abrangente que o termo utilizado pelos tradutores da obra para o português – “legalidade”. Conforme aponta o próprio D orkin em sua obra (2010b, p. 240), o termo pode ser pomposamente cunhado de Estado de Direito. Esse termo não se refere apenas àquilo que a lei permite, ordena ou proíbe, conforme o significado de “legalidade”. O termo legality é mais abrangente no sentido de se referir àquilo que está em consonância com o direito (e não apenas com a lei). Nesse sentido, opta-se, nesta obra, por utilizar o termo “juridicidade”, que aparentemente consegue se assemelhar mais ao termo legality em sua abrangência do que o termo “legalidade”.

De acordo com Dworkin, portanto, a obra de Hart, assim como as obras dos demais filósofos do direito, é uma expressão de uma concepção de juridicidade, enquanto uma interpretação necessariamente subjetiva de um valor político:

As concepções de legalidade [juridicidade] diferem, como afirmei, no que diz respeito aos tipos de critérios suficientes para satisfazer a legalidade [juridicidade], e de que maneira esses critérios devem ser determinados com antecedência; as alegações de direito são alegações acerca de que critérios corretos foram estabelecidos de maneira correta. Portanto, uma concepção de legalidade [juridicidade] é uma descrição geral sobre a maneira de se decidir quais alegações de direito específicas são verdadeiras: a tese das fontes de Hart é uma concepção de legalidade [juridicidade]. (DWORKIN, 2010b, p. 241).

Assim, retirando essa “camuflagem metodológica” (DWORKIN, 2010b, p. 259) proposta pelo positivismo jurídico descritivo (ou analítico), Dworkin pretende observar as teorias do direito enquanto diferentes concepções acerca dos critérios ideais que possibilitam atribuir a um determinado sistema normativo o valor de direito (ou a juridicidade).

A crítica de Dworkin parece ter, dessa forma, abalado os alicerces da metodologia proposta pelos positivistas analíticos, deixando patente a necessidade de se compreender que teorias jurídicas são frutos de inevitáveis interpretações que, por sua vez, dão origem a diferentes concepções acerca de um mesmo objeto – o direito. As teorias do direito refletem, nesse entendimento, diferentes concepções de juridicidade, calcadas em diferentes critérios de identificação do direito.