Os interesses de um conjunto de quotistas (denominado de controlador) podem entrar em conflito com os interesses de outros detentores de quotas do FII. Caso não tenha um grupo controlador que detenha mais de 50% das quotas, o FII poderá ficar suscetível a instabilidade, alianças entre quotistas, conflitos entre quotistas e outros eventos decorrentes da ausência de um grupo de controle.
Por outro lado, a concentração de quotas em um determinado grupo pode ensejar a submissão dos interesses do fundo ao interesses particulares deste grupo. Para exemplificar tal situação, em que ocorra a concentração da propriedade de quotas com um investidor, a HEDGING-GRIFFO [2006], no prospecto do FIIHG BRASIL SHOPPING,
alerta que:
Conforme o Regulamento do Fundo, não há restrição quanto ao limite de quotas que podem ser subscritas por um único quotista, salvo nas hipóteses estabelecidas na Lei 9.779/99, onde o percentual máximo do total das quotas emitidas que o incorporador, construtor ou sócio dos empreendimentos imobiliários investidos pelo Fundo, individualmente ou em conjunto com pessoa a ele ligada, poderá subscrever ou adquirir no mercado, é de 25% (vinte e cinco por cento). Portanto, poderá ocorrer situação em que um único quotista venha a integralizar parcela substancial da emissão ou mesmo a totalidade das quotas do Fundo, passando tal quotista a deter uma posição expressivamente concentrada, fragilizando, assim, a posição dos eventuais quotistas minoritários. Nesta hipótese, há possibilidade de que deliberações sejam tomadas pelo quotista majoritário em função de seus interesses exclusivos em prejuízo do Fundo e/ou dos quotistas minoritários.
A estrutura corporativa, questões legais aplicáveis ao investimento e fatores de governança podem afetar o empreendimento e a natureza de quem estaria disposto a nele aportar seus recursos financeiros. Disposições do regulamento com proteção contra tentativas de aquisição de lote substancial de quotas em circulação do FII podem dificultar ou atrasar operações que podem ser do interesse dos investidores. A CAIXA
[2004], no prospecto do FII TORRE ALMIRANTE, dispõe que:
O regulamento do fundo não estabelece limite à propriedade de quotas emitidas pelo fundo, ficando excetuada a aquisição pelo empreendedor do fundo, ou sócio do empreendimento ou pessoa a ele ligada, nos termos da Lei nº 9.799/99, individualmente, que poderá subscrever ou adquirir no mercado até 25% (vinte e cinco por cento) do patrimônio do Fundo. Cada quota confere ao titular o direito a um
voto nas deliberações tomadas pela Assembléia de Quotistas. Assim, dependendo do número de quotas adquiridas, poderá existir quotista que terá mais capacidade de influenciar as decisões da Assembléia de Quotistas do que a maioria dos quotistas do fundo, isoladamente.
Essas situações de conflitos podem levar à necessidade extrema de dissolução do fundo imobiliário por meio da venda de seus ativos a terceiros. Não há como vender o imóvel sem a autorização expressa dos investidores após a aprovação da matéria em reunião específica para tratar o assunto. Na hipótese de venda da propriedade, todos os recursos obtidos são imediatamente revertidos para os investidores nas quotas. Sendo a venda integral do portfolio que serve como lastro do fundo imobiliário, caberá aos quotistas a decisão de dissolver o fundo ou aplicar os recursos em novos negócios. Mesmo nesta hipótese remota, existem riscos resultantes da própria dificuldade de venda de determinados ativos. A COINVALORES [2006], no prospecto do FII ANDRÔMEDA,
sinaliza que:
Os ativos que farão parte do patrimônio do Fundo são, em sua maioria, imóveis de grande porte, destinados à locação para empresas. Portanto, por se tratar de investimento imobiliário, caso venha a ser decidida a venda dos ativos (imóveis) do fundo, poderá apresentar a demora característica da negociação de imóveis de grande porte, em virtude dos montantes financeiros envolvidos, bem como por incluir, em sua maioria, como interessados, empresas de grande porte, cujas decisões dependem de deliberações societárias e de uma análise mais aprofundada do negócio. Deste modo, em caso de urgente necessidade de tornar líquido o patrimônio do Fundo, há grande possibilidade de demora na efetivação das vendas, bem como o risco de se fazer em valores abaixo do mercado para realização mais rápida destas vendas.
Ao transferir os direitos sobre a propriedade para o fundo imobiliário, os empreendedores não são mais responsáveis pela gestão do empreendimento e nem pelo seu desempenho operacional. Todavia, o empreendedor poderá ser dono de uma fração do imóvel através da aquisição de quotas para o seu próprio portfolio de investimentos. Nesta hipótese, as decisões tomadas em Assembléia dos Quotistas podem ser influenciadas pela presença do empreendedor.
Por sua vez, a SPE não está sempre obrigada a convocar uma Assembléia com os investidores para deliberar sobre qualquer matéria que direta ou indiretamente se relacione com o fundo imobiliário, em especial alterações estatutárias. Somente a
adoção dos critérios para mitigação dos riscos de gestão pode proteger, mesmo que parcialmente, contra atos dos empreendedores na SPE.
A nova instrução CVM permite que seja nomeado um representante dos quotistas para exercer as funções de fiscalização do empreendimento. Tal representante não pode ter ligações societárias ou profissionais com o administrador do fundo imobiliário e nem com a SPE e o empreendedor. Todavia, pode ser um quotista ou um profissional especialmente contratado para zelar pelos interesses dos quotistas, que no caso dos critérios propostos é o Trustee.
No que se refere ao controle das decisões do fundo imobiliário, estão impedidos de votar, nas Assembléias de Quotistas, os prestadores de serviços ao fundo, seus diretores, sócios e funcionários. Pela relação entre o fundo imobiliário e a SPE não ser de prestação de serviços, a vedação pode ser considerada nula. Então, a única disposição proposta é de que o empreendedor, na qualidade de detentor das quotas subscritas quando da distribuição primária pela SPE, seja obrigado a se abster de votação em qualquer matéria da qual ele tenha algum interesse direto ou indireto.
Não é proposto nenhum critério que impeça ações coordenadas de um grupo de quotistas no sentido de exercer qualquer controle sobre as decisões do fundo. Este é um risco que os investidores devem estar acostumados à medida que é uma condição semelhante à vivida com empresas de capital aberto com ações negociadas em Bolsa.