Mevlana Müze ve Kütüphanesi

Muito embora grande parte dos autores que cuidaram de temas relacionados aos atos administrativos tenha direcionado parte de suas pesquisas à análise da teoria dos atos jurídicos, compreende-se que esse aprofundamento não é necessário ao estudo da tese ora proposta. Sabe-se que a doutrina civilista, tradicionalmente, distingue os atos jurídicos stricto

sensu dos negócios jurídicos (distinção acolhida pelo Código Civil de 2002, art. 185 da Lei

220 _{O regime contratual da administração pública não será objeto de estudo no presente trabalho. O contrato} administrativo de transação será tratado apenas na perspectiva de conciliação, a partir da procedimentalização para extinção ou modificação do ato administrativo.

221 _{BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 292-}293: “as questões políticas, expressas em atos legislativos e de governo, fogem à alçada judicial, não sendo objeto de exame de constitucionalidade, salvo se interferirem na existência constitucional de direitos individuais”

10.406/2002). Enquanto nestes o agente exerceria sua autonomia da vontade sem prévias obrigações, os atos jurídicos em sentido estrito seriam ações lícitas, vinculadas à lei 223_{. Nesse} sentido, basta registrar que, para uma categoria de atos jurídicos lato sensu, os efeitos da ação humana independem da vontade (atos jurídicos stricto sensu), ao passo que outra categoria se caracteriza pela declaração de vontade que visa à obtenção de um resultado determinado e juridicamente assegurado (negócios jurídicos)224.

Partindo dessa construção, o trabalho demanda a análise dos fundamentos que

pautaram o desenvolvimento da teoria dos atos administrativos e, mais especificamente, das consequências e dos limites impostos à sua modificação e extinção. Esse estudo

revelará porque os atos administrativos ainda se submetem a um sistema que apresenta soluções binárias de extinção e modificação dos atos administrativos, que se definem por extremos (ex nunc e ex tunc). A delimitação desse sistema permitirá verificar se seus fundamentos são compatíveis com o princípio da segurança jurídica e com a legitimidade indispensável para sustentar o Estado democrático.

Embora indispensável, o estudo da doutrina civilista, a análise pormenorizada de toda a teoria que envolve o ato jurídico em si não interferem nos fundamentos e nas conclusões deste trabalho. Apesar de os atos administrativos serem atos jurídicos submetidos a tratamento normativo específico, o que acaba por afastá-los da matriz da Teoria Geral do Direito Civil, não se pode desconsiderar a influência dessa disciplina. É inquestionável que sua base encontra-se na teoria dos atos jurídicos, lentamente desenvolvida no direito privado. Seus contornos, contudo, foram delimitados pelo influxo dos princípios do direito público que buscaram suprir as demandas da relação de administração225. Entre esses preceitos estão o princípio da legalidade e da supremacia do interesse público, diretrizes fundamentais do Direito Administrativo, que pautavam todas as formas de exteriorização do poder público.

Para além das características que são apontadas como intrínsecas ao ato e ao próprio regime jurídico administrativo, os conceitos com os quais trabalha a moderna doutrina administrativista brasileira resultam de uma mescla das concepções226 formadas a partir da tradição francesa227e alemã228. Enquanto em França, essa construção se deu

223 _{MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico (Plano da existência). 11. ed. São Paulo: Saraiva,} 2001, p. 143.

224 _{SILVA PEREIRA, Caio Mário da. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1961. v. 1, p. 338.} 225 _{CIRNE LIMA, Ruy. Princípios de direito administrativo. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 52.} 226 _{HORBACH, Carlos Bastide. Teoria das nulidades do ato administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais,} 2007, p. 36.

227 _{PEREIRA DA SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias. Em busca do acto administrativo perdido. Coimbra:} Almedida, 1996, p. 44.

jurisprudencialmente, na Alemanha, Otto Mayer pretendeu construir um conjunto de institutos que delimitassem a autonomia do Direito Administrativo, entre os quais enfatizava a noção de ato administrativo229.

O estudo dessas origens no direito administrativo francês tem levado alguns autores230 a afirmar que a jurisdição administrativa, pautada pela rígida divisão de poderes – que impõe a definição de sua esfera de competência231 –, acabou por determinar, caso a caso, o que estaria ou não inserido no regime jurídico-administrativo. Nesse sentido, teria havido uma precedência da definição processual em detrimento da limitação material ou substantiva dos institutos de direito administrativo, em França. Assim, o ato administrativo seria o instrumento de uma função administrativa em construção, delimitada a partir dos casos apreciados pela jurisdição administrativa. Defensor da tese, Marcello Caetano chega a afirmar que “o tema central do direito administrativo moderno é, sem dúvida, constituído

pela teoria do acto administrativo”232 cujos traços definidores foram estabelecidos pela jurisprudência, na medida em que a Jurisdição Administrativa francesa delimitava sua competência, e pela doutrina que os sistematiza233.

Inicialmente, os atos administrativos eram definidos por um critério formal-orgânico: seriam manifestações unilaterais editadas por órgãos administrativos do Estado, em oposição aos órgãos legislativos e judiciários. Já na Alemanha, a teoria do ato administrativo foi elaborada sobre as bases do sistema judiciário, por considerarem que, assim como uma decisão judicial, o ato administrativo também está fundamentado na lei e deve ter garantida a

228 _{ENTERRÍA, Eduardo Garcia; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de derecho administrativo. 8ª ed.}

Madrid: Civitas, 1998, p. 534.

229 _{Como registra Odete Medauar, o autor é considerado o pai do direito administrativo alemão. MEDAUAR,} Odete. O direito administrativo em evolução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 37-38.

230 _{ESTORNINHO, Maria João. Réquiem pelo contrato administrativo. Coimbra: Almedina, 1990, p. 22.} HORBACH, Carlos Bastide. Teoria das nulidades do ato administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 25. PEREIRA DA SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias. Em busca do acto administrativo perdido. Coimbra: Almedida, 1996, p. 44. ENTERRÍA, Eduardo Garcia; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de derecho administrativo. 8. ed. Madrid: Civitas, 1998, p. 533. VIRALLY, Michel. Acte administratif. In. ODENT, Raymond; WALINE, Marcel (Dir.). Répertoire de Droit Public et Administratif. Paris: Dalloz, 1958. t. I, p. 7.

231 _{MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 49: Lei} francesa do 16-24.08.1790: “As funções judiciárias são distintas e permanecerão separadas das funções administrativas. Não poderão os juízes, sob pena de prevaricação, perturbar, de qualquer maneira, as atividades

dos corpos administrativos”. No mesmo sentido, a Constituição francesa de 1971: “Os tribunais não podem

invadir as funções administrativas ou mandar citar, para perante eles comparecerem, os administradores, por atos

funcionais”.

232 _{CAETANO, Marcello. Princípios fundamentais de direito administrativo. Coimbra: Almedina, 1996, p. 89.} 233 _{Conforme registra Virally, o Répertoire Dalloz} de 1958 registra que “la doctrine a rarement considere l’acte administratif lui-même, mais l’a étudié dans le cadre de ses recherches d’un critère de compétence, ce qui n’a

peu contribué à compliquer sa définition et à la rendre incertaine”. VIRALLY, Michel. Acte administratif. In.

ODENT, Raymond; WALINE, Marcel (Dir.). Répertoire de Droit Public et Administratif. Paris: Dalloz, 1958. t. I, p. 7.

sua execução. Nesses termos, o ato na esfera administrativa faria às vezes da sentença no âmbito do Poder Judiciário234_.

A partir dessa breve delimitação dos fatores que influenciaram o sistema atual do ato administrativo no Brasil, é indispensável que se estabeleçam os limites do seu conceito e os elementos e/ou requisitos que o compõem. Afinal, essa delimitação interferirá diretamente no regime jurídico que é objeto do presente trabalho. Nesse ponto, será preciso diferenciar os atos administrativos de efeitos concretos e os atos administrativos regulamentares. Definido o contexto de cada um e o papel que desempenham na relação jurídico-administrativa, será possível delimitar o modelo de concretização da segurança jurídica vigente e as possibilidades de melhor compatibilização desses instrumentos com o princípio da juridicidade, central no Estado democrático de Direito brasileiro.

2.2. O ato administrativo típico ou de efeitos concretos: posição no regime jurídico