Menfi Tespit Kararı (m.8)

Menfi tespit kararı, Rekabet Kurulu’nun usulüne uygun olarak bildirilmiş olan anlaşma birleşme/devralma ve kararların eldeki bilgilere göre Kanun’a aykırı olmadıklarına dair verdiği bir karardır (Y.Aslan 2001, 461). Muafiyet kararından farklı olarak, birleşme ve devralmalar için de menfi tespit

kararı verilebilir. Muafiyet kararı yenilik doğuran, icrai bir işlem iken, menfi tespit kararı kurucu değil açıklayıcı bir işlem niteliğindedir. Muafiyet kararı, danışıklı ilişkiyi geçersizlikten kurtararak yeni bir hukuki statüye sokarken menfi tespit kararı bir hukuki ilişkinin evvelden beri mevcut olan konumunu belirler. Hukuki ilişkinin bu konumu, objektif olarak belirlenir.

Bir anlaşma ya da birleşme devralmanın kanunu ihlal edip etmediği maddelerinin tek tek incelenmesiyle ortaya çıkacaktır. Eğer bu incelemede hiçbir hükmünün amaç veya doğurduğu etki yönünden kanunu ihlal etmediği anlaşılırsa menfi tespit kararı verilecektir. İşte menfi tespit kararı bu durumun belgelenmesinden ibaret bir karardır. Menfi tespit kararı hukuka aykırı bir anlaşmayı hukuka uygun hale getirmez (Topçuoğlu 2001, 265). Menfi tespit kararının icrai bir işlem olmadığı, iptal davasına konu olamayacağı söylenmektedir58. Oysa, üçüncü kişiler açısından bu görüşe katılmakla birlikte, talepte bulunan açısından bu kararın iptal davasına konu olabileceğine inandığımızı belirtmek yerinde olur. Şayet üçüncü kişi menfi tespit konusu hukuki ilişkinin Kanun’u ihlal ettiğini bu yüzden de menfaatinin zedelendiğini düşünmekteyse Kurul’a bilgi ve delillerini sunarak soruşturma talebinde bulunmalıdır. Çünkü, Kurul tarafların sunduğu ya da doğrudan ulaşabildiği bilgi ve belgeler çerçevesinde kararını almaktadır. Menfaati zedelenen kişi bu yüzden yeni bilgi ve belgeler sunmak zorundadır. Buna rağmen soruşturma talebi reddedildiği takdirde yargı yoluna gidebilecektir (Aslan 2001, 461). Kurul’dan bu talepte bulunmadan doğrudan iptal davası açılması halinde Danıştay idari merci tecavüzü olduğuna karar vererek ön şartlar yönünden davayı reddedecektir. AT uygulamasında ise, 17/62 sayılı Tüzüğün 19 uncu maddesiyle getirilen ilan ve üçüncü kişileri davet etme prosedürü resmi karar alınmadan önce bu karışıklığın önlenmesini sağlamaktadır.

Uygulamada 1997/2 sayılı Tebliğ’deki düzenleme paralelinde menfi tespit ve muafiyet birlikte talep edilmektedir. Kurul tarafından, menfi tespit talebi reddedildiğinde başvurunun aynı formla yapılabilmesi mümkün olduğu için eğer bireysel muafiyet mümkün ise bireysel muafiyet verilmektedir. Uygulamada pek rastlanmamakla birlikte, teorik olarak, sadece menfi tespit talebinde bulunan teşebbüslerin talepleri reddedildiğinde Kurul’un bu karardan sonra soruşturma prosedürüne başlaması beklenir. Fakat ilgili teşebbüs bu aşamayı beklemek zorunda değildir ve bu teşebbüsün ret kararı aleyhine yargı yoluna gidebileceği kabul edilmelidir.

Dava Danıştay’da görülmekteyken Kurul’un soruşturma açmaya karar vermemesi gereklidir. Çünkü eğer Danıştay başvuru konusu hukuki ilişkide

58 _{Bu yönde, Y.Aslan (2001, 461), Topçuoğlu (2001, 266), karşı yönde (İnan 1999, 55),} (Yet 1999, 74)

RKHK’u ihlal eden bir unsur olmadığına karar verir ve menfi tespit talebinin reddi kararını iptal ederse o takdirde soruşturma temelsiz kalacaktır.

3.1.3.2.2. Denetim

1.Yetki Yönünden

Menfi tespit kararını iptal davasındaki yetki unsuru yönünden durumu muafiyet kararındaki durumdan farklı değildir. Kurul menfi tespit belgesinin vermeye ve geri almaya yetkilidir. Ancak, daha önce de belirttiğimiz gibi bu yetki bağlı bir yetkidir ve Kanun’un 27 nci maddesindeki düzenlemeyle de ortaya çıktığı gibi görev niteliği de taşır. Sebep unsuru ortaya çıktığında bu yetkinin kullanılması gerekir.

RKHK 8 inci maddesi menfi tespit belgesi verilmesi için Kurul’un şart ve yükümlülük getirebileceğini açıkça belirtmemiştir. AT Komisyonu’nun menfi tespit verirken şart ve yükümlülük koyma yetkisini bulunmadığı (Blanco 1996, 259) göz önüne alındığında RKHK’un 13 üncü maddesindeki hükümden menfi tespitin şarta bağlanabileceği anlamının çıkarılamayacağını düşünüyoruz. Zira kanunla getirilmiş bir yasağın ihlal edilip edilmediği tespitinin şarta bağlanması, yasağın anlamına yasama yorumu getirmek gibi bir sonuç doğurabilir. Danıştay’ın bu konuya ihtiyatla yaklaşması ve şart ve yükümlülük koyma yönünden yetkisizlik görmesi muhtemeldir.

2. Şekil Yönünden

Menfi tespit kararı da şekil yönünden muafiyet kararındaki gibi denetlenecektir. 8 inci maddede belirtilen diğer üç şekil şartı da muafiyet kararına benzerlik göstermektedir:

Ø En az iki teşebbüsün taraf olduğu bir anlaşma, uyumlu eylem, teşebbüs birliği kararı ya da birleşme-devralma olmalıdır,

Ø Bunlar Kurul tarafından hazırlanan bildirim formlarıyla bildirilmiş olmalıdır,

Ø Menfi tespit talep edilmiş olmalıdır,

Buradaki ilk şart konu bakımından yetki unsurunu ilgilendirmektedir. Son iki şart ise kararın alınabilmesi için gerekli şekil şartlarındandır.

3. Sebep Yönünden

Menfi tespit kararının sebebi bildirim konusu birleşme-devralma ya da danışıklı ilişkinin Kanun’un 4, 6 ve 7 nci maddelerini ihlal etmemesidir. Bildirilmiş bulunan bir danışıklı ilişki ya da birleşme ve devralmanın Kanun’un 4, 6 ve 7 nci maddelerini ihlal ettiği tespit edilmediği takdirde menfi tespit kararının verilmesi gereklidir. Bu durum Kurul’un elindeki mevcut bilgilerle

tespit edilecektir. İhlal tespit edilemediği halde başvuru açıkça veya zımnen reddedilirse ilgili teşebbüslerin açacakları iptal davası yetki yönünden kabul edilecektir. Danıştay, sebep unsurunun ortaya çıkıp çıkmadığını denetlerken Kurul’un ihlalin unsurlarını inceleme konusundaki teknik uzmanlık yapısını göz önünde tutmalıdır.

4. Konu Yönünden

Menfi tespit kararının konusu, bildirilmiş bulunan hukuki ilişkinin RKHK’un 4, 6 ve 7 nci maddelerini ihlal etmediğinin belirlenmesidir. Menfi tespit kararında sebep ile konu birbirine bağlıdır. Sebep oluştuğunda nasıl bir işlem tesis edileceği Kanun’da belirlenmiştir. Kurul, eldeki bilgi ve belgeler çerçevesinde başvuru konusu hukuki ilişkinin RKHK’un 4, 6 ve 7 nci maddelerini ihlal etmediğini tespit etmektedir.

5. Amaç Yönünden

Menfi tespit bakımından da genel amaç olan kamu yararı ve özel amaç olan rekabetin korunması kriterleri işlemin bu unsuru bakımından dikkate alınacak kriterlerdir.

3.1.3.3. Birleşme-Devralmalarla İlgili Karar (m. 10/2-3)