XII Levha Kanunu’ndaki maddi varlığa karşı gerçekleştirilen tecavüz türlerinden membrum ruptum, Kanun’un Tab. VIII. 2 hükmünde düzenlenmiştir.
Tab. VIII. 2: “Si membrum rupit, ni cum eo pacit, talio esto.”
Tab. VIII. 2: “Eğer (vücudun) bir bölümüne zarar verildiyse ve bir anlaşmaya varılamadıysa kısas uygulansın.”
Doktrindeki bir görüşe göre kişinin vücudunun bir bölümüne zarar veren, başka bir görüşe göre ise uzvunu koparan bir kimse, bu kişi ile anlaşmaya varamadığı takdirde kısas cezası (talio) ile cezalandırılacaktır. Bu suçun en önemli özelliklerinden birisi, işlenmesi hâlinde kısas cezasının uygulanmasının, ancak tarafların miktarını serbestçe belirleyecekleri bir “diyet” üzerinde anlaşamamaları hâlinde mümkün olmasıdır. Öte yandan, mahkûmun kısas cezasına maruz kalmak istememesi hâlinde, hâkim tarafından bu cezanın para cezasına çevrilebildiği de doktrinde ileri sürülmektedir62. Nitekim bu iki durum da kısas cezasının, suçun Kanun’da yer aldığı dönemde dahi terk edilmeye başladığını ve de ceza sisteminin, kısas usulünden yavaş yavaş ihtiyari diyet usulüne evrildiğini göstermektedir63.
62 Tahiroğlu, Iniuria, s. 138-139; Watson, Alan, “Personal Injuries in the XII Tables”
(Injury), Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis, S.: 43, C.: 3-4, Y.: 1975, ss. 213-222, s. 219.
63 Tahiroğlu, Iniuria, s. 64-67, 161-163.
33 Membrum ruptum hususunda ne tür tecavüzlerin anlaşılması gerektiği ise tartışmalıdır. Suçun mahiyetine dair doktrinde üç farklı görüş göze çarpmaktadır64. Membrum ruptum’un ne olduğuna ilişkin ilk görüşe göre bu suç, kişinin bir uzvunun koparılması sonucunda işlenmektedir. Bu görüş ile temel argümanları paylaşan ikinci bir görüşe göre bu suç, kişinin vücudunun bir kısmının fonksiyonunu kaybetmesine sebep olan, başka bir deyişle kişiyi kötürüm bırakan fiiller neticesinde işlenmektedir. Bu iki görüşten tamamıyla ayrılan üçüncü bir görüşe göre ise membrum ruptum, basit iniuria ve os fractum haricinde kalan hafif ve ağır her türlü yaralama fiilini teşkil etmektedir65.
Membrum ruptum’un bir uzvun koparılması olarak kabul edildiği birinci görüşe, öncelikle bu terimi oluşturan ruptum kelimesinin anlamı göz önünde bulundurularak varılmaktadır. Buna göre, ruptum’un fiil hâlini teşkil eden rumpere’nin kökü rup veya rap kelimelerine dayanmaktadır ve rup veya rap Latincede “koparmak” anlamında kullanılagelen bir kelimedir66. Dolayısıyla ruptum, “koparma” anlamında kullanılan bir kelimedir ve bu olgu, suçun bir uzvun koparılması ile ilgili olduğuna işaret etmektedir.
Bunun yanı sıra, cezasının kısas olması da bu suçun koparma ile ilgili olduğunun göstergesidir; nitekim kanun koyucu, suçun cezasını bilinçli bir biçimde kısas olarak tayin etmiştir, çünkü vücudun bir uzvunun koparılması hâlinde kısas cezasının uygulanması, yani failin uzvunun koparılması, kemiğinin kırılmasına nazaran son derece kolay bir işlemdir67. Ayrıca kısas cezasının ağırlığı da göz önünde bulundurulduğu takdirde, membrum
64 Tahiroğlu, Iniuria, s. 45; Pólay, s. 16.
65 Tahiroğlu, Iniuria, s. 45-46; Birks, Iniuria, s. 179.
66 Tahiroğlu, Iniuria, s. 46; Pólay, s. 16; Watson, Injury, s. 218.
67 Tahiroğlu, Iniuria, s. 47; Birks, Iniuria, s. 181.
34 ruptum’un uzvun koparılması olduğu anlaşılabilmektedir; nitekim uzuv koparma kişiler nezdinde son derece ağır sonuçlara yol açan bir fiildir ve ancak böylesi ağır sonuçlara yol açan bir fiilin kısas gibi ağır bir ceza ile cezalandırılması mümkün olmalıdır68.
Membrum ruptum’un bir uzvun koparılması olduğuna ilişkin görüş doktrinde çeşitli eleştirilere uğramıştır. Öncelikle, ruptum kelimesinin koparma anlamında kullanılan bir kelime olarak çözümleniyor oluşu, suçun uzuv koparılması ile ilgili olduğunun ispatı için yeterli değildir, nitekim tam bir tanımlama için membrum kelimesinin de çözümlenmesi gerekmektedir. Latincede membrum, uzuvdan daha geniş anlamda olacak şekilde göz, kulak, burun gibi vücudun çeşitli kısımlarını karşılar nitelikte bir kelimedir; uzuv kelimesi ise Latincede daha ziyade artus kelimesi ile ifade edilmektedir69. Bundan daha önemlisi, kanun koyucunun kemik kırma ve basit iniuria’yı düzenlediği yerde yalnızca uzuv koparma fiilinden ibaret bir suçu düzenlemiş olması, bu üç fiil dışında kalan çeşitli ağırlıklarda ve şekillerde işlenebilecek fiiller bakımından XII Levha Kanunu’nda boşluk olmasına yol açacaktır, bu ise hukuken kabul edilebilir değildir70. Ayrıca kısas cezasının uzuv koparma bakımından kolay uygulanıyor oluşu, suçun uzuv koparma ile ilgili olduğunun göstergesi de olamaz. Bu ceza, sırf kolay uygulanabiliyor diye hukuk düzeninde var değildir, mevcudiyeti XII Levha Kanunu’ndan çok öncelerine dayanan Roma toplumunun örf ve âdetinin bir uzantısıdır. Aynı şekilde, kısasın ağır olması, son derece ağır nitelikteki uzuv koparma fiillerinin doğal sonucudur düşüncesi de kabul edilebilir değildir. Nitekim kısas cezası, failin işlediği fiil ve fiil sonucunda oluşan yaralanmanın fail üstünde orantılı bir
68 Watson, Injury, s. 219.
69 Tahiroğlu, Iniuria, s. 48; Birks, Iniuria, s. 183; Watson, Injury, s. 218.
70 Tahiroğlu, Iniuria, s. 48-49.
35 şekilde uygulandığı bir cezadır; nitekim bu ceza, işlenen fiilin ve fiil sonucunda oluşan yaralanmanın hafif olduğu yerde hafif, ağır olduğu yerde ise ağır bir şekilde uygulanacaktır.
Dolayısıyla kısas bu niteliğiyle ağır bir ceza değildir, yalnızca eski devirleri yansıtan ilkel bir cezadır71.
Membrum ruptum’un vücudun bir kısmının kötürüm bırakılması olduğunun savunulduğu görüşe, bu suçun os fractum ile karşılaştırılması neticesinde varılmaktadır.
Buna göre membrum ruptum suçu, os fractum ile sıkı sıkıya ilişkilidir. Os fractum’da bir kişinin kemiğinin, sağaltılma imkânı ile kırılması veya çatlaması söz konusu iken, membrum ruptum’da kişinin vücudunun herhangi bir kısmının, fonksiyonunun kaybolmasına yol açacak şekilde sakatlanması, yani kötürüm bırakılması söz konusudur.
Kötürüm bırakmak vücudun ilgili kısmının kopmaksızın fonksiyonunu yitirmesiyle gerçekleşebileceği gibi, söz gelimi bir uzvun tamamen kopmasıyla da gerçekleşebilecektir, nitekim bu hâlde de uzvun fonksiyonunu yitireceği muhakkaktır72.
Membrum ruptum’un basit iniuria ve os fractum haricinde kalan her türlü hafif veya ağır yaralama olduğuna dair görüş ise, bu suçun uzuv koparma ve de kötürüm bırakma fiilleri ile sınırlı olduğunun savunulduğu diğer görüşlerin izah etmekte eksik kaldığı ve çelişkili olduğu hususlar üzerine inşa edilmektedir. Buna göre, ruptum kelimesinin fiil hâlini teşkil eden rumpere, Latincede “koparmak”tan ziyade corrumpere ile eş anlamlı olacak bir biçimde “zarar vermek”, “bozmak” anlamlarına gelmektedir, dolayısıyla bu
71 Tahiroğlu, Iniuria, s. 48-49, 61; Birks, Iniuria, s. 179-180. Plescia, s. 277; Watson, Injury, s. 220.
72 Tahiroğlu, Iniuria, s. 50-51; Pólay, s. 17; Birks, Iniuria, s. 180; Plescia, s. 277.
36 suçun yalnızca uzuv koparmak ile sınırlandırılması yanlış bir yorumlamanın ürünüdür73. Nitekim membrum’un göz, kulak ve burun da dâhil olacak şekilde, vücudun birçok yerini karşılayan bir kelime olması, bu kelimeyi niteleyen ruptum’un koparmadan daha geniş bir kullanıma sahip olduğunun göstergesidir. Bunun yanı sıra, bu suçun yalnızca uzuv koparma veya kötürüm bırakma fiillerinden müteşekkil olduğunun kabulü hâlinde; bu suçun, kemik kırılmasını veya çatlamasını karşılayan os fractum suçunun ve vücutta iz bırakmayan tecavüzleri karşılayan basit iniuria suçunun haricinde kalan çeşitli ağırlıktaki tecavüzlerin hukuk tarafından düzenlenmediği sonucuna varılacaktır. XII Levha Kanunu’nda böyle bir boşluğun bırakılmış olması ise kabul edilemezdir74.
Membrum ruptum’un os fractum ve basit iniuria haricinde kalan her türlü hafif veya ağır yaralamaları teşkil ettiğinin doğrudan göstergelerinden birisi ise, işlenmesi hâlinde ve tarafların belirli bir diyet üzerinde anlaşamaması kaydıyla, failin kısas ile cezalandırılıyor oluşudur. Nitekim membrum ruptum suçunu, içinde çeşitli ağırlıktaki tecavüzleri barındıracak şekilde düzenleyen kanun koyucu, bu suça sabit bir ceza tayin etme yoluna bilinçli bir şekilde gitmemiş; öncelikle tarafların özgür iradeleri ile kendi aralarında tecavüzün ağırlığı ile orantılı bir diyet üzerinde anlaşabilmesine cevaz vermiş, ancak tarafların anlaşamamaları olasılığına binaen, suç teşkil eden fiile göre değişikliğe uğrama kapasitesine sahip kısas cezasını tayin etmiştir75.
73 Tahiroğlu, Iniuria, s. 48-51, 59; Pólay, s. 17; Watson, Injury, s. 215.
74 Tahiroğlu, Iniuria, s. 52-53, 63.
75 Tahiroğlu, Iniuria, s. 53-54.
37 Membrum ruptum’un niteliğine dair görüşler karşılaştırıldığı takdirde, bu suçun basit iniuria ve os fractum haricinde kalan her türlü hafif veya ağır yaralama olduğuna dair görüşün daha yerinde olduğu görülebilmektedir.