Matematiksel model açısından serim yapısı

Um dos aspectos que merecem bastante importância quando se fala sobre teorias de interpretação no Direito Tributário, em especial a teoria da consideração econômica, é saber qual embasamento teórico está por trás de cada uma delas, o que levou a uma virada de posição em se tratando de concepções interpretativas e o porquê da assunção de uma determinada posição.

As três correntes jurídicas básicas que giram em torno da interpretação do Direito tributário são a jurisprudência dos conceitos, jurisprudência dos interesses e jurisprudência dos valores, assim, em ordem de aparecimento.

A jurisprudência dos conceitos está ligada a uma interpretação mais formalista e conceptualista. Para Aldemario Araujo Castro,

a corrente da interpretação vinculada à jurisprudência dos conceitos é historicamente relacionada com o Estado liberal e o individualismo extremado nele consagrado. Atribui importância crucial ao manejo formal dos conceitos e categorias jurídicas como representativos da realidade social. 128

No mesmo sentido, Ricardo Lobo Torres, assevera

A interpretação fundada na jurisprudência dos conceitos parte da crença de que os conceitos e as categorias jurídicas expressam plenamente a realidade social e econômica subjacente à norma, de modo que ao intérprete não cabe se preocupar com os dados empíricos. Aparece muita vez como interpretação sistemática ou lógico-sistemática, segundo a qual os conceitos e institutos

127 _{A título de exemplo colacionamos o seguinte entendimento jurisprudencial: STJ - REsp: 610893 CE}

2003/0208219-6, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 01/06/2004, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 28/06/2004 p. 207.

128 _{CASTRO, Aldemario Araujo. Norma geral antielisiva. Constitucionalidade e outros aspectos}

constitucionais relevantes. In: PEIXOTO, Marcelo Magalhães. Planejamento tributário. São Paulo: Quartier Latin, 2004, p. 377.

devem ser compreendidos em consonância com o lugar que ocupam ou com o sistema de que promanam.(...) Corresponde historicamente ao apogeu do Estado liberal, que cultiva o individualismo possessivo. 129

Não é outra a ideia de Sergio André Rocha, que ao tratar da jurisprudência dos

conceitos, assim assevera “ é possível compreender a jurisprudência dos conceitos como

uma doutrina formalista, segundo a qual a atividade de interpretação/aplicação do Direito dar-se-ia de forma lógico-dedutiva(...)”.130

Sobre o assunto, Kelsen já havia se manifestado,

A ideia de que é possível, através de uma interpretação simplesmente cognoscitiva, obter direito novo, é fundamento da jurisprudência dos conceitos, que é repudiada pela Teoria Pura do Direito. A interpretação simplesmente cognoscitiva da ciência jurídica também é, portanto, incapaz de colmatar as pretensas lacunas do Direito.131

Um dos maiores expoentes dessa teoria foi Friedrich Puchta, que pensou a jurisprudência dos conceitos com base em uma estrutura em forma de pirâmide, onde os conceitos inferiores se legitimam nos superiores, até chegar ao conceito maior que viria da filosofia.

A jurisprudência dos conceitos cedeu lugar como corrente doutrinária dominante à jurisprudência dos interesses, a qual deu origem, no campo da fiscalidade, à teoria da consideração econômica, já comentada por nós no item anterior.

O maior nome da teoria da jurisprudência dos interesses está em Rudolf von Ihering e Philipp Heck, os quais ligaram essa corrente doutrinária aos fins sociais do Direito. A crítica que os partidários da jurisprudência dos interesses faziam aos conceptualistas era de que nesta última o papel do juiz era limitado à subsumir o caso ao conceito jurídico. Não haveria, portanto, atividade criadora.

129 _{TORRES, Ricardo Lobo. Planejamento tributário. Elisão abusiva e evasão fiscal. Rio de Janeiro: Elsevier,}

2013, p.12.

130 _{ROCHA, Sergio André. Evolução histórica da teoria hermenêutica: do formalismo do século XVIII ao}

pós-positivismo. In: ELALI, André, MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito, TRENNEPOHL, Terence. (Coord.)

Direito tributário. Uma homenagem a Hugo de Brito Machado. São Paulo: Quartier Latin, 2011, p. 171. 131 _{KELSEN, Hans, op.cit., , p. 395.}

A jurisprudência dos interesses teve esse nome porque, segundo Sergio André

Rocha, “ a interpretação jurídica deveria transcender o direito positivo, sendo integrada

pela noção de interesse, corporificando a denominada jurisprudência dos interesses”.132

Segundo entendimento de Ricardo Lobo Torres, são as teses principais dessa corrente doutrinária a autonomia do Direito tributário frente ao direito positivo, possibilidade de analogia, preeminência da capacidade contributiva sacada diretamente dos fatos sociais e a função criadora do juiz. Historicamente, preleciona o autor, corresponde ao período do Estado do bem-estar social. 133

Superando posições extremadas de uma e outra correntes, a jurisprudência dos valores trouxe uma nova concepção de interpretação do Direito tributário, mais aberta e transparente, na qual os princípios adquirem condição de normas jurídicas.

Aldemario Araujo Castro preleciona que é essa a atual quadra histórica de interpretação do Direito tributário (...) onde a transparência assume um dos principais vetores de tratamento ou relacionamento na sociedade de riscos (Estado subsidiário), notadamente na nova insegurança a ser enfrentada pelos mecanismos institucionalizados de solidariedade social e de grupo (...). Sustenta ainda o autor que nessa nova concepção, há espaço para a ponderação ou convivência entre a capacidade contributiva e a legalidade, cujo exemplo mais notório dessa convivência seja a norma geral antielisiva.

134

Os maiores nomes que influenciaram essa nova teoria foram Gustavo Radbruch, Karl Larentz e John Rawls. É jurisprudência dos valores pois voltada à realização de valores, isto é, impõe uma interpretação jurídica que não se limita ao direito positivo, impondo assim uma ponderação de valores extrajurídicos.

O conhecimento dessas três correntes básicas de interpretação do Direito Tributário é importante na medida em que se nota toda uma evolução de pensamento acerca do modo de se pensar esse ramo do direito público e também o porquê de certas correntes de pensamento terem surgido, como, por exemplo, a consideração econômica e as normas antielisivas.

132 _{GUERRA, Sergio André, op. cit., p.181.} 133 _{TORRES, Ricardo Lobo, op. cit., p. 13.}