Literatür Araştırması

Outro caso bastante emblemático diz respeito à subscrição de ações com ágio ou

mais comumente conhecido como “casa e separa”.

Neste exemplo de planejamento tributário, duas ou mais pessoas jurídicas ou até mesmo físicas se unem para a realização de um determinado propósito negocial. Após um determinado período, aquelas mesmas pessoas se desfazem da sociedade e se separam.

As partes envolvidas entram, formalizam ou constituem uma sociedade, onde uma das partes entra com cotas ou ações da empresa que será vendida e a outra parte entra com dinheiro, por meio do aporte de recursos financeiros através da capitalização daquela sociedade, normalmente com ágio.

Após, as partes se separam e cada qual leva consigo o ativo que a outra parte ingressou ou aportou anteriormente.

A B A B A B $$$ bem PJ 1 $$$ bem PJ 1 PJ 2 $$$ bem

Figura 9 – Caso Muffatão. Operação “casa-e-separa”.

A fiscalização da Receita Federal do Brasil autuou a sociedade Pedro Muffato e Cia Ltda. relativamente ao IRPJ e CSLL, exercício 2000 com base na não apuração do ganho de capital decorrente da venda de bens do ativo permanente da sociedade.

Segundo dados colhidos do Auto de Infração, o conjunto de operações se deu da seguinte forma.

A empresa Sonae Distribuição Brasil S/A firmou com Pedro Muffato, Pedro

Muffato Júnior e David Guilherme Muffato, um “Contrato de Investimento, Segregação

de Interesses e Outros Pactos”, pelo qual assumiu as atividades varejistas da empresa autuada, que anuiu com a operação.

Pedro Muffato, Pedro Muffato Júnior e David Guilherme Muffato constituíram a empresa Muffatão Master S/A (Master), com capital social de R$ 5.000,00.

A Muffatão ingressou no quadro societário da Master, subscrevendo e integralizando ações pelo valor nominal, em bens, direitos e dívidas, ou seja a totalidade dos ativos empregados na exploração da atividade de comércio varejista, ato que elevaria o capital social da Master para R$ 5.732.318,00.

A cronologia da operação se deu assim:

o _{06 de outubro de 1999: foi constituída outra empresa, qual seja, a Comercial}

Atacadista PML Ltda., com capital social de R$ 1.000,00, tendo como sócios as pessoas físicas Pedro Muffato, Pedro Muffato Júnior e David Guilherme Muffato.

o _{11 de outubro de 1999, às 9 horas: em Assembléia Geral Extraordinária,}

aprovou-se aumento do capital social da Master para R$ 6.635.475,00, em decorrência da subscrição integral de 898.157 ações pela Sonae Distribuição Brasil S/A, tendo cada ação o valor nominal de R$ 1,00, com preço de emissão de aproximadamente R$ 40,80, totalizando R$ 36.649.298,31, sendo R$ 898.157,00 destinados à conta capital e R$ 35.751.141,31, destinados à conta de reserva de capital. Ou seja, houve pagamento de ágio em percentual superior a 4.000%.

o _{11 de outubro de 1999, às 10 horas: foi realizada nova Assembléia Geral}

Extraordinária da Master, aprovando a cisão parcial da sociedade, com a versão imediata de R$ 36.649.295,00, para a empresa Comercial Atacadista PML Ltda., e a saída dos sócios Pedro Muffato, Pedro Muffato Júnior e David Guilherme Muffato, permanecendo em conta corrente da Master a diferença de R$ 3,31. Em decorrência desta cisão, o capital social da Master foi reduzido para R$ 898.157,00, representado pelas 898.157 ações, todas de propriedade

da Sonae Distribuição Brasil S/A, que assim passou a ser a única acionista da Master.

o _{11 de outubro de 1999, às 14 horas (Cascavel/PR - sede da Master): foi}

aprovada, em Assembléia Geral Extraordinária, a incorporação da empresa pela Sonae Distribuição Brasil S/A. Referida incorporação veio a ser formalizada em 25 de outubro de 1999, sendo avaliado o patrimônio líquido da Master em R$ 5.072.352,74.

o _{11 de outubro de 1999, às 16 horas (Porto Alegre/RS - sede da Sonae}

Distribuição Brasil S/A): foi realizada nova Assembléia, com a aprovação do protocolo de incorporação da Master, cujo patrimônio líquido foi estimado em R$ 5.973.569,00.

o _{11 de outubro de 1999: através da Vigésima Nona Alteração Contratual, foi}

realizada a incorporação da Comercial Atacadista PML Ltda. pela Muffatão, bem como o cancelamento das 5.732.318 cotas que a Muffatão havia integralizado no capital social da Master e que foram transferidas, quando da cisão, para o capital social da Comercial Atacadista PML Ltda.

O valor de R$ 30.885.040,00, correspondente à diferença entre o valor adquirido pela Muffatão com a incorporação da PML Ltda. (R$ 36.617.358,00) e o valor investido na Master (R$ 5.732.318,00), foi contabilizado diretamente na conta de Reservas de Capital191_{, sem transitar pelas contas de resultado e sem ser oferecido à tributação.}

Para a Fiscalização da Receita Federal ficou mais que demonstrada por meio das provas colhidas e levadas aos autos do processo administrativo fiscal de exigência do crédito tributário que a sequencia de atos acima descritos caracterizou simulação por meio da qual o negócio teria a aparência de subscrição de ações com ágio mas que, na verdade,

191_{As Reservas de Capital são constituídas de valores recebidos pela companhia e que não transitam pelo}

Resultado como receitas, por se referirem a valores destinados a reforço de seu capital, sem terem como contrapartidas qualquer esforço da empresa em termos de entrega de bens ou de prestação de serviços. Constam como tais reservas o ágio na emissão de ações, a alienação de partes beneficiarias e de bônus de subscrição. Essas são transações de capital com os sócios. Em face da classificação das Reservas de Capital,

como definido no § l' do art. 182 da Lei n' 6.404/76, Patrimônio Líquido com redação alterada pela Lei n' 11.638/07, e no § I do art. 6 da Instrução CVM n' 319/99, o Plano apresenta as seguintes contas nesse subgrupo: Ágio na emissão de ações, Reserva especial de agio na incorporação, Alienação de partes beneficiarias e Alienação de bônus de subscrição. IUDÍCIBUS, Sergio de et al. Manual de contabilidade

o negócio verdadeiro era a compra e venda firmado pela Sonae e Muffatão (aquisição das atividades de comércio varejista da Muffatão, incluindo suas instalações, estoques e créditos, deduzidos os débitos operacionais decorrentes destas atividades, sem o pagamento dos tributos incidentes sobre o ganho de capital).

Por conta da caracterização dos atos simulados, o Fisco federal exigiu os tributos – IRPJ e CSLL devidos sobre a operação de ganho de capital, juntamente com multa qualificada de 150%, sem prejuízo do envio da formalização de Representação Fiscal para Fins Penais, por crime contra a ordem tributária.

A empresa autuada, Pedro Muffato e Cia. Ltda., apresentou sua defesa, alegando que os negócios jurídicos realizados pelas partes não são proibidos por lei, tendo sido realizado às claras. Aduziu que os negócios, além de não terem prejudicado terceiros, foram realizados sem qualquer falsidade, engano ou ocultação. A multa, segundo o contribuinte, deve ser anulada tendo em vista não ter havido intuito de fraude.

O caso foi decidido pela 1ª Câmara do 1º Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, no julgamento do Recurso nº 138.166, assim ementado:

DESCONSIDERAÇÃO DE ATO JURÍDICO – Devidamente demonstrado

nos autos que os atos negociais praticados deram-se em direção contrária a norma legal, com o intuito doloso de excluir ou modificar as características essenciais do fato gerador da obrigação tributária (art. 149 do CTN), cabível a desconsideração do suposto negócio jurídico realizado e a exigência do tributo incidente sobre a real operação.

SIMULAÇÃO/DISSIMULAÇÃO – Configura-se como simulação, o

comportamento do contribuinte em que se detecta uma inadequação ou inequivalência entre a forma jurídica sob a qual o negócio se apresenta e a substância ou natureza do fato gerador efetivamente realizado, ou seja, dá-se pela discrepância entre a vontade querida pelo agente e o ato por ele praticado para exteriorização dessa vontade, ao passo que a dissimulação contém em seu bojo um disfarce, no qual se encontra escondida uma operação em que o fato revelado não guarda correspondência com a efetiva realidade, ou melhor, dissimular é encobrir o que é.

IRPJ – GANHO DE CAPITAL – Considera-se ganho de capital a diferença positiva entre o valor pelo qual o bem ou direito houver sido alienado ou baixado e o seu valor contábil, diminuído, se for o caso, da depreciação, amortização ou exaustão acumulada.

MULTA AGRAVADA – Presente o evidente intuito de fraude, cabível o agravamento da multa de ofício prevista no inciso II, art. 44, da Lei nº 9.430/96.

LANÇAMENTOS DECORRENTES – CSLL – A solução dada ao litígio

principal, relativo ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica aplica-se, no que couber, ao lançamento decorrente, quando não houver fatos ou argumentos novos a ensejar conclusão diversa.

O relator do caso, Conselheiro Valmir Sandri, ao analisar a subscrição de ações emitidas com ágio, para definir se houve ou não simulação, destacou os seguintes pontos: muitas das operações foram realizadas no mesmo dia, em horários seguidos, o que pode indicar uma combinação entre as partes com vistas à criação de um negócio simulado. Na hipótese, o negócio simulado foi utilizado para encobrir o negócio dissimulado de interesse das partes, qual seja, a venda dos bens do ativo permanente. O negócio jurídico realizado pelas partes, portanto, caracteriza-se por ser uma simulação relativa.

Assim entende Silvio Rodrigues:

Verifica-se a presença de algumas constantes, que são os requisitos caracterizadores dos defeitos em questão. Assim, por exemplo, o propósito de enganar terceiros; o recurso a um meio indireto e ostensivo para alcançar um fim que remanesce encoberto e diferente do declarado; o fato de o meio escolhido provir sempre da declaração livre e consciente de todos os participantes do negócio defeituoso, embora este não seja por eles querido em seus efeitos normais. De fato, para que ocorra a simulação faz-se necessária a presença dos seguintes requisitos: a) acordo entre os contratantes, que no mais das vezes se apresenta por meio de uma declaração bilateral da vontade; desconformidade consciente entre a vontade e a declaração, pois as partes não querem o negócio declarado, mas tão somente fazê-lo aparecer como querido; c) propósito de enganar terceiros. 192

A defesa argumentou que o negócio efetivado não pretendeu e nem enganou terceiros e, portanto, se mesmo assim fossem declarados simulados, os mesmos estariam eivados de nulidade, o que não caberia o lançamento pelo Fisco.

Trata-se de uma afirmação parcialmente verdadeira pois, de fato, os negócios simulados são nulos, porém, verificada a simulação, a situação verdadeira (a oculta), é que a lei irá coibir, protegendo os interesses de terceiros acaso prejudicados (art. 167, § 2º, CC), o que significa que a tributação cairá sobre a negócio jurídico real e não sobre o negócio jurídico verdadeiro.

Esquecendo-me do que fica para trás e prosseguindo para as coisas que me estão diante, prossigo para a meta, para o prêmio da soberana vocação de Deus em Jesus Cristo”. Paulo de Tarso.

6 ESTUDOS DE CASOS

Este capítulo aborda estudos de casos reais, onde são feitas análises dos argumentos jurídicos envolvidos, deixando um pouco de lado o perfil abstrato e até mesmo um tanto superficial do ensinamento puramente teórico para focarmos em algo mais objetivo, completo e conclusivo.

É preciso termos também como parâmetro o conhecimento das decisões dos tribunais, dos colegiados administrativos e do próprio Fisco a fim de se melhorar a tomada de decisões e construir um modo de pensar no tocante ao planejamento tributário administrativo e judicial.

O Direito aplicável, portanto, constitui-se em ferramenta indispensável a todos os estudiosos do Direito, aos contadores, empresários que desejam melhor estruturar seus negócios e também para aqueles que militam na área fiscal.

A metodologia utilizada está consubstanciada na apresentação do caso, resumo do processo, ementa do julgado e a análise, fundamentada em todos os assuntos até aqui vistos. Quando houver matéria contábil a ser melhor explicitada, esta estará comentada nas Notas.