Filo atama problemi

Penso ser por demais oportuno começarmos este item pelo que sejam e como se expressam os direitos fundamentais. Após, veremos as características e o contexto atual em que se inserem os direitos fundamentais no Brasil, mormente no que diz respeito a sua importância na temática deste trabalho.

O que são os direitos fundamentais? Existem dimensões ou gerações desses direitos? A expressão direitos fundamentais tem o mesmo significado de direitos humanos e direitos do homem?

Depois que se tomou conhecimento, após o final da II guerra mundial, dos horrores perpetrados durante o maior conflito armado da história da humanidade, é que a atenção

da humanidade voltou-se ao debate acerca da importância do valor dignidade humana. Fora percebido que o positivismo, do jeito que ora se apresentava, não resolveria sozinho as novas demandas por um maior respeito ao valor da vida, à liberdade e à dignidade humana.

A partir daí, os princípios começaram a adquirir valor de normas jurídicas, com sua dimensão fundamentadora e capaz de resolver conflitos de aplicação e interpretação normativos. O legalismo exarcebado deu lugar a uma nova ordem fundada na observância dos princípios, na normatividade dos direitos fundamentais e com o compromisso com a dignidade da pessoa humana.

Ao discorrer sobre a estrutura das normas de direitos fundamentais, o jurista alemão Robert Alexy nos revela a importância da distinção entre regras e princípios por constituir a chave para a solução dos problemas centrais da dogmática dos direitos fundamentais. Assim,

Ahora, hay que considerar su estrutura. A tal fin, puede llevarse a cabo, numerosas distinciones teórico-estructurales. Para la teoría de los derechos fundamentales, la más importante es la distinctión entre reglas y principios. Ella constituye la base de la fundamentacion jusfundamental y es uma clave para la solución de problemas centrales de la dogmática de los derechos fundamentales em el sistema jurídico. Es um elemento básico no sólo de la dogmática de los derechos de liberdad e igualdad, sino también de los derechos a protección, organización y procedimiento y a prestaciones em sentido estricto. Com su ayuda, es posible hacer más transparentes problemas tales como el efecto em terceros y la división de competência entre el Tribunal Constitucional y el Parlamento. La distinción entre reglas y princípios constituye ,además, el marco de una teoría normativo-material de los derechos fundamentales y, com ello un ponto de partida para responder a la pregunta acerca de la posibilidad y los límites de la racionalidad en el ámbito de los derechos fundamentales. Por todo esto, la distincíon entre reglas y princípios es uno de los pilares fundamentales del edifício de la teoría de los derechos fundamentales. 162

George Marmelstein, em excelente obra sobre o assunto , nos diz,

(...) a ordem jurídico-constitucional de diversos países tornou-se centrada na dignidade da pessoa humana, fazendo surgir, dentro da comunidade jurídica, uma verdadeira teoria dos direitos fundamentais, cujas premissas são, em síntese, as seguintes: (a) crítica ao legalismo e ao formalismo jurídico; (b) defesa da positivação constitucional dos valores éticos; (c) crença na força normativa da Constituição, inclusive nos seus princípios, ainda que

162 _{ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Versión castellana de Ernesto Garzón Valdés.}

potencialmente contraditórios; (d) compromisso com os valores constitucionais, especialmente com a dignidade humana. 163

Na mesma obra, o autor nos fala das características dos direitos fundamentais e a sua inserção na Constituição da República:

Possuem aplicação imediata, por força do art. 5º, § 1º, da Constituição de 88 e, portanto, não precisam de regulamentação para serem efetivados, pois são diretamente vinculantes e plenamente exigíveis. São cláusulas pétreas, por força do art. 60, § 4º, inc. IV, da Constituição de 88, e, por isso, não podem ser abolidos nem mesmo por meio de emenda constitucional. Possuem hierarquia constitucional, de modo que, se determinada lei dificultar ou impedir, de modo desproporcional, a efetivação de um direito fundamental, essa lei poderá ter sua aplicação afastada por inconstitucionalidade. 164

Há, todavia a questão básica em torno da qual o tema se desenvolve: o que são os direitos fundamentais e qual a sua dimensão?

O jurista Paulo Bonavides, em sua obra Curso de Direito Constitucional, preleciona que

Criar e manter os pressupostos elementares de uma vida na liberdade e na dignidade humana, eis aquilo que os direitos fundamentais almejam, segundo Hesse, um dos clássicos do direito público alemão contemporâneo. Ao lado dessa acepção lata, que é a que nos serve de imediato no presente contexto, há outra, mais restrita, mais específica e mais normativa, a saber: direitos fundamentais são aqueles direitos que o direito vigente qualifica como tais.165

Uma definição mais abrangente, tendo em vista levar em conta não apenas o plano positivo mas também valores como dignidade da pessoa humana e limitação do poder, é mostrada da seguinte forma:

Os direitos fundamentais são normas jurídicas, intimamente ligadas à ideia de dignidade da pessoa humana e de limitação do poder, positivadas no plano constitucional de determinado Estado Democrático de Direito, que, por sua importância axiológica, fundamentam e legitimam todo o ordenamento jurídico. 166

163 _{MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. 4. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2014, p. 12.} 164 _{Ibid, pg. 15.}

165 _{BONAVIDES, Paulo, op. cit., p.574.} 166 _{MARMELSTEIN, George, op. cit., p.17.}

Decorrentes, portanto, do princípio da supremacia da Constituição, os direitos fundamentais, por serem normas constitucionais, têm supremacia formal e material, o que lhes permite uma máxima efetividade.

Interessante perceber que a Constituição da República deixou em aberto a possibilidade de expansão do rol de direitos fundamentais, a teor do art. 5º , § 2º da CF/88. Não somente os direitos fundamentais podem estar dispostos no Título II do referido diploma mas podem estar até mesmo implícitos ou fora dela.

Alexandre de Moraes faz uma interessante observação acerca do caráter não absoluto dos direitos e garantias167 _{fundamentais, asseverando que os mesmos não podem}

ser utilizados como verdadeiros escudos protetivos, não somente para a prática de atividade ilícitas mas também para a escusa da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos. Ou seja, os direitos e garantias fundamentais não seriam ilimitados. E complementa, quando houvesse um conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intérprete deveria se utilizar do princípio da concordância prática ou da harmonização, de forma a combinar e coordenar os bens jurídicos em conflito.168

Uma outra observação pertinente a se fazer é a de que direitos fundamentais não se confundem, ao contrário do que se possa pensar, com direitos do homem e direitos humanos. Direitos do homem são direitos ainda não positivados, direitos que servem de fundamento aos próprios direitos em si. Ao contrário dos direitos do homem, os direitos humanos estão positivados, porém no âmbito internacional.

Dado o caráter não exaustivo que o poder constituinte originário deu ao rol dos direitos fundamentais, a doutrina categorizou os direitos fundamentais em gerações. Posteriormente, o termo gerações foi substituído por dimensões, a fim de não caracterizar, ao se usar o termo gerações, uma sucessão cronológica.

Dessa forma nós termos como direitos fundamentais de 1ª dimensão os direitos relativos à liberdade, compreendidos os direitos civis e políticos. Como direitos de 2ª dimensão, os direitos sociais, econômicos e culturais. Os de 3ª dimensão são direitos da

167 _{As garantias podem ser entendidas por uma dupla tradução: o direito dos cidadãos exigirem do}

poder público a proteção dos seus direitos e também no reconhecimento dos meios processuais adequados a essa finalidade.

fraternidade, ligados ao direito ao meio-ambiente, comunicação e desenvolvimento. Os direitos de 4ª dimensão são os direitos à democracia, informação e ao pluralismo.

A importância, portanto, da permuta dos termos gerações por dimensões revela-se, primordialmente, no fato de que os direitos expressos por uma geração não se extinguem com a geração seguinte. São os direitos fundamentais instrumentos aptos a fazer frente à atuação do gigantesca e poderosa do Estado.