sahibinin de marka sahipliğinden doğan haklarının ihlali söz konusudur. Böyle bir durumda, marka sahiplerinden herhangi birinin bilinçli ya da bilinçsiz bir biçimde sessiz kalması halinde, diğer marka sahibinin markadan doğan haklarını savunmaması beklenemez. Bu nedenle, marka sahiplerinden her birinin ayrı ayrı biçimde markaya sahip olması nedeniyle, her ikisinin de ayrı ayrı dava ve talep haklarına sahip olduğu şüphesizdir264. Hem muvafakat eden hem de muvafakat edilen kişi ayrı ayrı tescilli marka sahibi olduklarından, hukuki ve cezai yaptırımlara265 başvurma hususunda yetkiyi, her iki marka sahibi de birbirlerinden bağımsız olarak haizdir266.
264 Zira SMK m. 158/1 uyarınca “Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa inhisari lisansa sahip olan kişi, üçüncü bir kişi tarafından sınai mülkiyet hakkına tecavüz edilmesi durumunda, hak sahibinin bu Kanun uyarınca açabileceği davaları, kendi adına açabilir.” Bu durumda, sözleşmeye dayalı bir hak sahipliği olan inhisari lisans sahibi tarafından dahi markaya tecavüz halinde dava açılabiliyorsa, marka üzerindeki tüm yetkileri haiz, sicilde hak sahibi olan kişi tarafından dava açılabilmesi evleviyetle kabul edilmelidir. Aynı yönde bkz. GÜN, s. 127. Ayrıca markanın birden fazla kişi adına tescil edilerek kullanılması hallerinin bir diğer örneğini oluşturan ortak marka durumunda da, SMK m. 32/4 uyarınca, ortak markayı kullanmaya yetkili olan gruba dâhil işletmeler, tek başına dava açmaya yetkilidirler.
265 SMK 30. madde uyarınca markaya tecavüz halinde cezai yaptırım da öngörülmüş olup m. 30/6 uyarınca bu suçların soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlanmıştır.
266 Daha sonra açıklayacağımız üzere, birlikte var olma sözleşmesinin markanın tescili amacıyla yapılmaması, yalnızca kullanımına yönelik akdedilmesi mümkündür. Bu durumda markanın kullanımını muvafakat kapsamında gerçekleştiren kişi tarafından SMK’nın tecavüz davasına ilişkin hükümlerine dayanılarak üçüncü
2. Dava veya Talep Haklarının Kullanımına Sınırlama Getirilmesi
Burada akla, önceki marka sahibi ile muvafakat belgesi verilen arasında yapılan sözleşmenin dava veya talep haklarının nasıl kullanılacağı hususunda hüküm içermesi halinde, böyle bir sözleşme hükmünün geçerli olup olmayacağı sorusu gelmektedir.
Örneğin; taraflar arasında yapılan sözleşmede, muvafakat verilen tarafından üçüncü kişilere karşı tecavüz davası açılamayacağı kararlaştırılabilecek midir? Ya da dava açma bakımından birlikte hareket edileceği, tek bir tarafın dava açma hakkının olmayacağına ilişkin bir hüküm sözleşmeye konulabilecek midir? Diğer bir ihtimal, muvafakat verilenin tecavüz durumunda dava açması, muvafakat verenin iznine bağlanabilecek midir? Kanımızca, taraflar arasında böyle bir belirleme yapılması durumunda, bu sözleşme maddesi “doğmamış haktan feragat edilemez” hukuk ilkesine aykırı olduğundan kesin hükümsüzdür. Zira ileride markaya tecavüz hallerinin gerçekleşmesi durumunda, muvafakat veren ya da muvafakat verilenin ortaya çıkacak dava açma hakkı, doğmamış bir haktır. Bundan önceden feragat edilmesi mümkün olmayıp böyle bir hüküm kesin hükümsüz kabul edilmelidir. Yargıtay da birçok kararında bu ilke ışığında hüküm tesis etmiştir267. Hukuk Genel Kurulu, 27.11.2013 tarihli bir kararında268;
kişilere karşı dava ikame edilemeyecektir. Markanın kullanımı hakkını haiz ancak tescilli marka sahibi olmayan kişi ancak TTK’nın haksız rekabet hükümlerine dayanarak dava ikame edebilecektir.
Bkz. DURAL, https://www.youtube.com/watch?v=28cctjJiXXM (Son erişim tarihi:
19.09.2019).
267 22. HD., T. 17.04.2018, E. 2015/27869 K. 2017/8778; HGK, T. 21.02.2018, E.
2017/8-1673 K. 2018/251; 8. HD., T. 06.06.2017, E. 2017/12309 K. 2017/8432; 14.
“TMK’nın 23. maddesine göre, “Kimse, hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez.” Bu hüküm, “Doğmayan haktan feragat olmaz.” ilkesini içermektedir.
Doğmayan haktan feragat olmaz ilkesinin kaynağı iç hukukta TMK’nın 23. maddesidir.
Evrensel hukuk kuralları da doğmayan haktan feragat olmaz ilkesini öngörmektedir.
Esasen bu konuda gerek doktrinde ve gerekse uygulamada bir görüş ayrılığına rastlanılmamaktadır. Söz konusu madde medeni haklardan yararlanma ve aynı zamanda medeni hakları kullanmaktan feragat etmeyi yasaklamıştır. Henüz doğmamış haklar, gerek iç hukuk ve gerekse evrensel hukuk kurallarına göre medeni hak niteliğinde olduğu veya oldukları kabul edilmektedir.” şeklinde hüküm tesis ederek bu ilkenin hem iç hukukta yer alan hem de evrensel anlamda kabul gören bir ilke olduğunu belirtmiştir. O halde, önceden dava ya da şikâyet hakkından feragat edilmesi durumu TMK m. 23’e dolayısıyla, TBK m. 27 uyarınca da, emredici hükümlere aykırı olan bir sözleşme maddesi olduğundan kesin hükümsüz kabul edilmelidir.
3. Tazminat Hakkının Kime Ait Olacağı Sorunu
Markaya tecavüz fiillerinin gerçekleşmesi durumunda, SMK m. 150 uyarınca, bu fiilleri işleyen kişilerce marka sahibinin zararlarının tazmin edilmesi gerekmektedir.
Bu durumda, dava eğer her iki marka sahibi tarafından birlikte açılmışsa ya da bir tarafça açılıp diğeri de asli müdahil sıfatıyla davaya katılmışsa269, tazminat hakkının HD., T. 06.04.2017, E. 2017/1596 K. 2017/2818, (Kazancı İçtihat Bankası, Son erişim tarihi: 05.06.2019).
268 HGK, T. 27.11.2013, E. 2013/8-185 K. 2013/1601, (Kazancı İçtihat Bankası, Son erişim tarihi: 05.06.2019).
269 Asli müdahaleye ilişkin HMK m. 65/1 hükmü uyarınca, “Bir yargılamanın konusu olan hak veya şey üzerinde kısmen ya da tamamen hak iddia eden üçüncü kişi,
kime ait olacağı ve miktarın nasıl belirleneceği sorusu akla gelmektedir. Burada cevaplanması gereken esas soru “zarar gören” kişi ya da kişilerin kim olduğudur.
“Zarar gören”in kim olduğu hususunda, lisans sözleşmelerinde tazminat hakkının lisans alan ve lisans verenden hangisine ait olacağına ilişkin belirlemeden kıyasen yorum yapılabilir. Zira lisans sözleşmeleri de markanın kullanımını sağlamakta ve lisans alan da, lisans veren de markanın uğradığı tecavüzden zarar görebilmektedir.
Lisans alan ve lisans veren marka sahibi ayrı zararlara maruz kaldığından aralarında müşterek ya da müteselsil bir alacaklılık söz konusu olmamaktadır270. Buradan hareketle, söz konusu tecavüz fiilinden her iki marka hakkı sahibinin de zarar görmesi söz konusu ise, mahkeme tarafından somut olaya dair sunulan bilgi ve belgeler kapsamında tazminat miktarının her iki marka sahibi için de zararları kapsamında ayrı ayrı belirlenmesinin söz konusu olacağı söylenebilecektir. Burada eğer, taraflar arasında yazılı bir birlikte var olma sözleşmesi mevcut ise, mahkeme tarafından markanın kullanımına dair bilgi vermesi bakımından zararın belirlenmesinde dikkate alınmalıdır.