Por que então a convivência do direito de autor e do direito de cópia expressam um paradoxo? Se o sujeito quem reproduz e redistribui a obra pode não coincidir com o sujeito quem a produz, teremos um claro conflito de interesses (vide o exemplo do Gilberto Gil exposto na introdução deste trabalho). Mesmo que o autor sempre retenha direito moral ou universal de propriedade, desde consagrado contrato entre ele e o comprador, responsável pela reprodução e venda do material, o autor pode vir a ter seu interesse lesado em algum momento e vice-e-versa.
Encontramos essa evidência apregoada no gigantesco documento da OMPI, Manual da
Propriedade Intelectual. Para a OMPI há duas razões para que um país formule políticas da
propriedade intelectual.
Uma delas é dar expressão legal aos direitos morais e econômicos dos criadores em suas criações e os direitos do público para ter acesso a estas criações. A segunda é promover, como um ato deliberado de política governamental, a criatividade e a disseminação e aplicação destes resultados assim como incentivar o mercado justo o qual contribuiria para o desenvolvimento econômico e social. (WIPO, 2004, p. 3).
A OMPI68 expressa claramente, na introdução do seu Manual, essas duas posições seculares – direito de cópia e direito de autor –, cuja a dinâmica problemática ganha corpo na atualidade. Em outras palavras, quando o sujeito portador de direitos incorpora os atributos do sujeito portador de interesses, um paradoxo imediatamente se instala. Se cogitarmos que apenas um dos direitos naturais pode constituir barreira concreta aos interesses igualmente naturais – sem perder de vista que nos referimos a um sujeito portador de direitos e de interesses naturais concomitantemente – irrompe um paradoxo irremediável dessa relação.
Na perspectiva liberal utilitarista, o sujeito de interesses, este homo oeconomicus, é um sujeito ingovernável, no sentido de que o governo não deve intervir sobre sua conduta. Ao contrário, o Estado deve reconhecer o espaço natural das trocas econômicas como o pressuposto da sua constituição material.
68 É interessante notar que os Estados Unidos, por ter uma legislação construída a partir da dinâmica do copyright
A partir desse espaço ingovernável, o governo precisa articular os mecanismos políticos disponíveis, em primeiro plano o dispositivo jurídico, com o fim de potencializar, por um lado, as relações econômicas e, por outro, mitigar os riscos e as inseguranças que essas mesmas relações ensejam. Essa é a razão sine qua non da existência do Estado. O contrato tem um papel estratégico e puramente utilitarista. O homo oeconomicus funciona “como o que se poderia chamar de um elemento intangível em relação ao exercício do poder (...) o homo oeconomicus é, do ponto de vista de uma teoria do governo, aquele em que não se deve mexer.” (FOUCAULT, 2008, p. 369).
O sujeito de interesse é aquele que se deve deixar fazer, laissez-faire. Por outro lado, o sujeito de direito da via contratualista renuncia e transfere o poder de agir em algumas singulares situações a um poder transcendente que governará a todos igualmente, decantando governante e governado. O contrato social é o grande dispositivo que articula essa passagem de um estado sem governo para um com governo constituído. Dentro deste prisma, o Estado deve organizar as trocas sociais sem perder de vista a preservação da e a obediência às leis. O governo é aquele que retém a incumbência de governar e arbitrar, tendo como motor primordial a vontade geral da população, respeitando sempre os sujeitos proprietários de direitos.
É então possível articular a vontade do sujeito de interesse com a vontade jurídica do sujeito de direito, pergunta Foucault (2008)? Ao que ele responde: não. A lógica de um é diametralmente inversa à lógica do outro. O processo de constituição de um é heterogêneo à dinâmica constituinte do outro.
O sujeito de direito, declara Lazzarato (2011a), se junta à sociedade dos portadores de direito pela dialética da renúncia e da transferência. Por seu turno, o homem econômico integra-se à comunidade dos sujeitos de interesse pela multiplicação espontânea de seus interesses econômicos. O homo oeconomicus não renuncia aos seus interesses naturais ou à sua vontade como o faz o sujeito de direito. Este último renuncia a seus direitos por vontade de justiça e pela igualdade de todos perante à lei. O bom governo é, nessa conjuntura, aquele que amplia e conserva a propriedade de direitos, fortalecendo o conjunto dos direitos do povo pela prática econômica. Por outro lado, o sujeito de interesse senti a necessidade de dar vazão aos seus interesses egoístas e particulares, ele não abdica das suas paixões naturais. Os interesses
individuais se agenciam no mercado. Assim, eles se multiplicam espontaneamente e se potencializam atados pelas mão invisível do mercado, beneficiando, consequentemente, toda população. O governo legítimo nesse caso é aquele que gerencia os riscos das múltiplas relações por intermédio e pelo conhecimento adequado das leis do mercado.
A diferença entre ambas as perspectivas de racionalidade liberal – a contratualista e a utilitarista – se reproduz nas políticas da propriedade intelectual, do direito de cópia e do direito de autor. Para além da querela sobre o ponto de partida de cada uma dessas formulações, as duas vias teóricas se preocuparam, sempre, com o ajuste fino do governo determinado pelo excelente funcionamento do mercado. Igualmente, as políticas da propriedade intelectual – copyright e
droit d’auter – não expressam outra ideia que não a de cozer os fios desatados do mercado da
comunicação social. Os exemplos dos memorandos de Locke, na Inglaterra, e de Diderot, na França, compravam perfeitamente o caráter mercadológico das respectivas concepções de propriedade intelectual.
Em suma, a problemática de todo pensamento jurídico-político do liberalismo foi procurar refundar e limitar a razão de Estado aos direitos naturais do humano. O governo deve, neste registro, conduzir o Estado iluminado pelo lume do mercado e da sua ciência correlata, a economia política. Por outro lado, a questão colocada pelo utilitarismo liberal foi estabelecer um mercado de trocas naturais. Estabelecido esse ambiente, o passo seguinte é materializar, pelo viés da economia política, o governo e as respectivas leis do Estado. Nessa concepção, o poder soberano não intervém sobre o mercado. Este é opaco à racionalidade estatal. O mercado impede, por definição, qualquer soberano de conhecê-lo tal qual ele se apresenta, é impossível totalizá-lo na dinâmica do Estado.
O liberalismo se alçou à hegemonia do pensamento sobre a arte de governar “quando, precisamente, foi formulada essa incompatibilidade essencial entre, por um lado, a multiplicidade não totalizável dos sujeitos de interesse, dos sujeitos econômicos e, por outro lado, a unidade totalizante do soberano jurídico.” (FOUCAULT, 2008, p. 384).
O sujeito de interesse, e seu correlato direito de cópia, irá sempre prevalecer ao direito natural do autor. Este é o curto-circuito das políticas da propriedade intelectual. O sujeito de interesse extrapola, transborda o sujeito de direito por todos os lados. O primeiro é irredutível ao segundo.
No caso do direito de cópia, o interesse de quem reproduz a obra prevalece, porque são esses interesses que constituem o mercado da comunicação social. Por outro lado, com o direito de autor, a ideia é estimular os sujeitos a produzirem, fortalecendo consequentemente o mercado. Caso não haja propriedade, corre-se o risco da falência do mercado da comunicação social. De um lado, reforça-se a função da reprodução e, de outro, a função da produção.
Como construir, então, uma técnica que dissolva esse problema posto pela arte de governar liberal?