Madde 9

[Sıfat-ı ârızada asıl olan ademdir.]

(Sıfat-ı ârızada asıl) yani râcih (olan ademdir.) Bu madde Eşbâh’ta " ﻞﺻﻻا ﺲﻴﻟ مﺪﻌﻟا ﻞﺻﻻا ﺔﺿرﺎﻌﻟا تﺎﻔﺼﻟﺎىﻓ ﻮه ﺎﻤﻧاو ﺎﻘﻠﻄﻣ مﺪﻌﻟا

" ¹ diye mastûr bulunan kâidenin tercümesidir. Yani sıfat-ı ârızada asıl olan, o sıfatın yokluğudur. Ama sıfat-ı asliyede asıl olan o sıfatın vücûdu olmakla bunda “77.” madde mûcibince söz, vücûdu idiia edenin olup ademini iddia, ispat etmeğe mecburdur. Binâen-aleyh bir kimsenin, bir feresi iştirâ ve kabzettikten sonra onda ayb-ı kadîm bulunduğunu iddia ve bâyie, ayb-ı mezkûri inkar ile sahih ve salim olduğunu dermeyan ettikte söz, maa’l-yemin bâyiindir. Zira sıhhat, sıfat-ı asliyeden olup sıfat-ı mezkûrede ise asıl olan vücuttur.

Hülâsa, sıfat iki kısımdır. Biri sıfat-ı asliyedir ki bunda asıl olan, vücut olup söz, vücûdu iddia edenindir. Diğeri sıfat-ı ârızadır. Mecelle’de beyan olunan işte budur.

Sıfat-ı ârıza, mevsûfunun zâtında ve vücûdunda bulunmayıp belki mevsufun vücû-dundan sonra ona yani mevsûfa ârız olan hâlettir. Nitekim emsilesi âtide zikrolunur. Sıfat-ı asliye, mevsûfun vücûdiyle mevcut olan yani mevsûfun zâtında ve vücûdunda

1 Aslolan ademdir, aslolan mutlak adem değildir. Bu adem ancak arizi olan sıfatlardandır. 51

bulunan hâlettir. Nitekim misali ânifen zikrolundu.

Bu kâide üzerine şirket, müdâyene, bey´, icâre, gasptan bazı mesâil bervech-i âti tefri olunur.

Şirket: (Meselâ) tarif ve tafsili 1404. madde mevâdd-ı tâliyesinde gelecek olan (şirket-i

mudârebede kâr olup olmadığına) yani rabbü’l-mal, kâr ve temettu hâsıl olduğunu ve binâen-aleyh hissesinin kendisine verilmesini dava ve mudarib kârın vücudunu inkar ile beyyinelerinde bu vechile (ihtilaf olunsa) kar ve temettu sıfat-ı ârızadan yani mevkufu bulunan şirketin vücut ve in´ikâdında bulunmayıp belki ba´de vücudu’ş-şerike icra olunacak muameleden sonra ârız idiğine ve kârın ya bi’l-külliyye mudaribin ikrarından ziyadesinin (adem-i asıl olduğuna binaen söz) “77.” madde vechile maa’l-yemin asıl ve râcih tarafını iddia eden (mudaribin olup sahib-i sermaye) re’sen ya mudaribin ikrârından ziyade (kâr olduğunu) hüccet ile (ispata muhtaç olur.)

Lakin mudârib, iki bin kuruşla gelip de “bu iki bin kuruş hem re’sü’l-mâl hem de kârdır binâen-aleyh kârda hissem vardır” dediği halde rabbü’l-mâl, “yalnız re’sü’l-mâl olduğundan onda hissen yoktur” diye ihtilaf etseler söz mudâribindir. Vakıa gerek adem-i asıl olduğuna göre bu maddeye binaen söz rabbü’l-mâl olması lazım gelir ise de bu kaide ve asla diğer bir asıl yani “makbuzun miktarında söz kâbızındır” kâidesi muârız olmuştur. (Hamevî)

Bu kâide üzerine şirketten olarak şu misal dahi tefri´ olunur rabbü’l-mâl , “falan malı alma diye nehyetmiştim sen ise emrimin hilâfına olarak yine o malı aldığın cihetle hasarı zâmin ol.” Mudârib, “nehyetmemiştin binâen-aleyh zamân-ı hüsrân lazım gelmez” diye ihtilaf ettiklerinde nehy, sıfat-ı ârızadan olup adem-i asıl olmakla söz mudaribindir. Nitekim vasî “mal-ı yetimde ticaret etmedim” diye iddia ve yetim aksini dava ettikte söz kendisinin yani vasînin olup yetim hüccet ile ispata mecburdur. (Hamevî) Çünkü ticaret sıfat-ı ârıza olmakla adem-i asıldır.

Müdayene: Bir kimsenin diğer kimseye medyun olduğu ikrâr ya beyyine ile sabit

olduktan sonra o kimse dahi deyni eda, ya dâyin onu ibrâ ettiğini iddia etse söz istifa ya ibrâ etmediğini yemin ile dâyinin olup medyûn iddiasını ispata muhtaç olur.

8. maddeye yani: Berâet-i zimmet asıl olmak kaidesine göre bunda “söz medyûnun olması lazım gelir” diye varid olan suale mârrü’z-zikir 8. madde şerhinde cevap verilmişti.

Keza, medyûn dâyine “falan adam yediyle deynimi sana gönderdiğim cihetle vâsıl oldu.” Diye iddia ve dâyin, vusûlünü inkar ile alacağını talep ettikte adem-i vusûl asıl olmakla söz dâyinindir. (Hamevî) Çünkü vusûl sıfat-ı ârıza olmakla adem-i asıldır.

Bey´: Müşteri, mal-i müşterâda gayb-ı kadîm bulunduğunu iddia ve bayî inkar etse

gayb-ı kadîmin ademi asıl olmakla söz bayiin olup müşterinin gayb-ı kadimi isbat eylemesi lazım gelir.

Keza, bayi “kable’ş-şirâ mebîi gördüğün cihetle “332.” maddeye mebni artık hıyâr-ı ru’yetin yoktur” ve müşteri “görmedim binâen-aleyh hıyar-ı ru’yetim vardır” diye ihtilaf ettiklerinde adem-i ru’yet asıl olmakla söz müşterinindir.

Ve kezâlik, tarafeyn “hıyâr” şart olunup olunmadığında ihtilaf etseler “adem-i şart” asıl olmakla söz, şartı inkar edenindir.

Ve kezâlik bâde’r-ru’yeti yani mebî, kable’l-iştira görülüp de ba´dehu mübâya etmeden mukaddem tağyir-i mebi´de ihtilaf olunsa, yani müşteri “kable’ş-şirâ mebîi görmüş idiysemde ondan sonra iştira etmeden mebîi tağyir eylemiş olmakla “332.” maddenin fıkra-i ahîresine binâen hıyâr-ı ru’yetim vardır.” Ve bayi “tağyir etmediğinden hıyâr-ı ru’yetin yoktur” diye ihtilaf ettiklerinde söz bayiindir. Zira adem-i tağyir asıldır. (Hamevî)

İcâre: Me’cûrun ve keza mebîin kabzında ihtilaf olundukta söz, kabzı inkar edenindir.

Zira ademü’l-kabz asıldır. (Hamevî)

Gasp: Bir kimse diğer kimseye “ben senden bin kuruş gasp edip bi’t-ticare 500 kuruş

kazandım. Bin kuruşu al, ribh olan beşyüz kuruş benimdir” dediği halde o kimse “mübelliğ-i mezkûr bin kuruşu ben sana vererek icra-i ticarete emretmemiştim. Binâen-aleyh ribh-i mezkûrda hissedarım diye iddia etse söz, malikin yani, o kimsenin olur. Zira ademü’l-gasp asıldır. (Hamevî)

Bu 9. maddenin dahi bazı müstesneyâtı vardır. Şöyle ki vâhib, hibesinden rucû-i irade ettikte mevhûbun leh, mal mevhûbun helakini iddia etse “1773.” maddede zikrolunduğu üzere bilâ yemin söz, mevhûbun lehindir. Zira mevhûbun leh, vücub-i reddi münkir olmakla müstevdia şebih oldu. Halbuki helak, sıfat-ı ârızadan olmakla bu kaide muktezâsınca söz vâhibin olmamalı idi.

Keza sârik, “mal-i mesrûki istihlak ettiğim cihetle bedelini almaya hakkın vardır” ve sahibü’l-mal “istihlak etmeyip yedinde duruyor binâen-aleyh aynen isterim” diye ihtilaf ettiklerinde “fakihin” “Nevazil” de zikrettiğine göre söz, bila yemin sarikin olur. Halbuki ademü’l-istihlâk asıl olduğuna nazaran bu kaideye binaen söz, sahib-i malın olması iktiza eder idi. (Hamevî)

Ve keza zevc, zevcesinin malında tasarruf ettikten, yani mesela, zevc zevcesinin pa-rasını diğer kimseye ikrâz eyledikten sonra zevce fevt olmakla veresesi zevc-i merkume “bilâizin tasarruf etmiştin zâmin ol” ve zevc “zevcemin izniyle tasarruf etmiştim zamân lazım gelmez” diye iddia ettikte söz zevcindir. (Hamevî ve Redd-i Muhtâr; fi’l-Gasp) Halbuki izin sıfat-ı ârızadan olmakla bu kâide muktezâsınca ademü’l-izin asıl olarak söz, veresenin olmalı idi.