Madde 5

[Bir şeyin bulunduğu hal üzere kalması asıldır.]

(Bir şeyin bulunduğu hal üzere) baki (kalması asıl) ve râcih (dır.) Bu madde Eşbâh’ta "

نﺎآﺎﻣ ﻰﻠﻋ نﺎآ ﺎﻣ ءﺎﻘﺑا ﻞﺻﻻا

" ¹ diye mezkûr bulunan kâideyi fıkhiyenin tercümesidir. Yani bir şey bir zamanda ne hal üzere bulunmuş ise o halin hilâfına delil olmadıkça o şeyin yine o halde bulunması, yani mütebeddil ve mütegayyir olmaması râcihtir. Zira eşyada asıl, yani râcih olan beka olup adem-i târîdir. (Hamevî)

Ama bazen “eşyada asıl olan ademdir” denilir ise de bu kelamın manası: Eşyada adem, vücut üzerine mukaddemdir demektir. (Külliyât-i Ebi’l-Beka)

Âti altıncı madde, bu maddenin fer´i gibidir ve madde-i âtiyeye bu madde delil getirilir. Nitekim Fetâvây-ı Hayriyye’ de ﻦﻈﻟا ﺔﺒﻠﻐﻟ نﺎآﺎﻣ ﻰﻠﻋ نﺎآﺎﻣ ءﺎﻘﺑا ﻞﺻﻻ اذا ﻪﻣﺪﻗ ﻰﻠﻋ ﻢﻳﺪﻘﻟا ﻰﻘﺒﻳ"

ﻰﻋﺮﺷ ﻪﺟﻮﺑ ﻻا ﻊﺿوﺎﻣ ﻪﻧﺎﺑ ﻦﻴﻤﻠﺴﻤﻟﺎﺑ

" ² denilmiştir.

Bu kaide istishâb olup 1683. maddenin fıkra-i evvelisi dahi bu kâidenin, yani âtîde iki kısma taksim olunacak istishâbın bir kısmıdır.

Kâide-i mezkûre istishâbın âtîü’z-zikr iki kısmına dahi âm olunduğundan bu madde mezkûr iki kısma tatbiken her kısım ayrı ayrı bervech-i âtî tefsir olunur.

Şöyle ki bir şeyin zaman-ı mazide bulunduğu hal üzere kalması, yani bir şey geçmiş

1 Olduğu hal üzere kalması asıldır.

2 Müslümanların zannı galibiyle sabit olan şeyin, şer´i delil olmadıkça, olduğu hal üzere kalması asıldır. 42

zamanda ne hal üzere bulunmuş ise o halin hilâfına delil olmadıkça şimdiki halde dahi o şeyin yine o halde bulunması râcihtir. (Menafiu’d-Dekâyık; fi’l-Hâtimeh) Ve bir şeyin zaman-ı halde bulunduğu hal üzere kalması, yani: Bir şey şimdiki halde ne hal üzere bulunuyor ise o halin hilâfına delil olmadıkça geçmiş zamanda dahi o şeyin yine o halde bulunmuş olması asıldır. (Risale-i İstishâb li-İbn Nüceym)

İstishâb hakkında İbn Nüceym´in müstakil bir risalesi bulunup ondan dahi naklen istishâb bervech-i âtî tarif ve taksim ile her bir kısmı üzerine müteferri` bazı mesail-i fıkhiye tefri´ olunur.

İstishâb bir şeyin bir vakitte subut ve tahakkukuna binaen diğer bir vakitte dahi o şeyin subut ve tahakkukuyla hükmetmektir ki Mecelle’nin 1683. maddesinin ikinci fıkrası bu manadadır.

İstishab iki kısımdır. Kısm-ı evvel, zaman-ı mazide bir şeyin subût ve tahakkuku malum olup da zaman-ı halde o şeyin zevalinde şek ve tereddüt hâsıl olmaktır. Bu kısm-ı evvel üze-rine müteferri` bazı mesâil misal olarak bervech-i âtî îrad olunur. Şöyle ki: Mesela mefkûd bi hükmü’l-istishâb nefsi hakkında ber hayat itibar olunur. Çünkü kable’l-gaybe mefkûdun hayatı yakinen malum olup hilâfı sabit olmadıkça hayatı devam etmekte olduğu takdir olunur. Binâ berin mefkûdun emvâli, veresesi beyninde taksim olunamayacağı gibi zevcesi dahi zevc-i ahara varamaz. Ama mefkûdun hakikaten vefatı sabit olur ise “hilafına delil bulundu” demek olmakla artık hayatının devamı takdir olunmayacağı gibi mefkûd, doksan yaşını ikmal ettikten sonrada hakim, usulüne tevfiken onun mevti ile hükmettikte artık hayatı daim addolunamaz.

Mefkûdun tafsil-i ahkâmı bundan evvel müstakilen tab edilen “Risale-i Mefkûd” nam eserimde beyan olunmakla tafsilat için oraya müracaat olunabilir.

Keza 1777. maddede beyan olunduğu vechile bir kimsenin hanesine akan su yolu hakkında “hâdistir” yahut “kadîmdir” diye ihtilaf olunup tarafeynin beyyineleri olmadığını taktirde vakt-i husumetten evvel mesîlden suyun cereyanı malum olur ise hal üzere ibkâ olunur. Ve söz maa’l-yemin sahib-i mesilin olur. Yani mesîlin hâdis olmadığına yemin ettirilir. Bu misalde görüyoruz ki suyun evvelce, yani zaman-ı mazide cereyanı sabit ve mütehakkik olmakla istishâbın bu kısm-ı evveline binaen hali

üzere ibka olundu. Ve eğer evvelce cereyanı malum olmaz ise söz maa’l-yemin hane sahibinin olur.

İşte salifü’z-zikr 1777. maddenin marrü’l-beyan fıkraları, istishâbın bu kısmı evveline müteferri olduğu gibi mezkûr maddenin “eğer vakt-i husumette o misilden su cereyan eder, ila ahir” fıkrası dahi istishâbın kısm-ı saniyesine müteferri bulunduğu karîben beyan olunur.

Keza, medyûn “deyni eda eyledim” diye iddia ve dâyin “henüz eda etmedin” diye inkar ettikte söz maa’l-yemin dâyinindir. (Eşbâh) Zira deyn, zaten medyunun zimmetine taalluk etmiş olmakla hilafına, yani eda olunduğuna delil olmadıkça istishâbın şu kısm-ı evveline binaen fi’l-hâl dahi o hal üzere kalması asıldır. Fakat müddea-aleyh borcu eda ettiğine, yahut müddei tarafından kendisi ibrâ olunduğuna ikame-i beyyine ettikte asıl mezkûrun hilafı sabit olmakla artık müddei, alacağı olduğuna ikâme-i beyyine etse de kabul olunmaz. Meğerki, mezkûr alacağın eda ya İbrâ-i mezkûrdan sonra hudûsunu ispat ede. (Külliyât)

Kısm-ı sâni zamân-ı halde bir şeyin subut ve tahakkuku malum olup da zaman-ı mazide zail, yani madûm olmasında şek ve tereddüt hâsıl olmasıdır. Bu kısım istishaba “istishabü’l-maklûb” dahi denilir. Şu kısm-ı sâni üzerine dahi bazı mesâil tefri eder. Şöyle ki 1777. maddede zikrolunduğu vechile bir kimsenin hanesinde akan su yolu hakkında “hâdistir” yahut “kadîmdir” diye ihtilaf olunup tarafeynin beyyineleri olmasa vakt-i husumetten evvel mesilden su cereyan ederse hali üzere ibka olunur. Ve söz maa’l-yemin sahib-i mesilindir. Ve eğer vakt-i husumette su cereyan etmez ise zahir hale nazaran hadis demek olmakla söz, hane sahibinin olur.

Keza bir kimse sağır oğlunun malını diğer kimseye sattıktan sonra sağir-i merkûm baliğ olup da o kimseden “babam hâl-i sûğramda bu malımı gabni fâhiş ile, yani vakt-i bey´de kıymeti yüz kuruş iken mesela, elli kuruşa sattı. Semen-i mebii al da mülkümü ver çünkü böyle bey´ batıldır” diye dava ve müddea-aleyh “bu malın kıymeti vakt-i bey´de ancak elli kuruş idi” diye ziyâdeyi inkar etse vakt-i bey´ ile zamân-ı dava arasında geçen müddet eğer es´âr tebeddül edebilecek kadar uzun değil ise hali hazır hüküm kılınırda fi’l-hal değeri elli kuruş ise söz müşterinindir. (Risale-i İstishab)

Keza akar-ı me’cur, müste’cir yedinde gasp olunup da yalvarmak ya masrafsız hükümete müracat ile gâsıptan istirdâd etmek mümkün olmayınca ücret sâkıt olacağından yedinden me’cur gasp olunduğunu müste’cir, iddia ve mûcir, gaspı inkar edip de müste’cir ikâme-i beyyine edemez ise hali hazır hüküm kılınarak me’cûr, müste’cirin gayrısı yedinde ise söz müste’cirin olup ücret lazım gelmez. Bu misalde zaman-ı halde me’cûr gâsıp yedinde olduğu sabit ve mütehakkik olmakla zaman-ı mazide dahi gâsıp yedinde olduğuna hükmolunuyor.

Kezalik, 1776. maddede zikrolunduğu üzere bir değirmenin müddet-i icaresi münkazi olunduktan sonra müste’cir, müddet-i icare esnasında suyun inkıtâı hasebiyle o müddetin ücretten hissesini tenzil etmek isteyerek mûcir ile beyyinelerinde ihtilaf vâki olup da beyyine dahi olmadığı taktirde ihtilafları eğer asıl inkita`da ise, yani mûcir, suyun inkıtâını külliyen inkar ediyor ise hali hazır hüküm kılınır. Şöyle ki su vakt-i davâ ve husumette cari ise halden maziye istishâb tarikiyle söz maa’l-yemin mucirindir. Bu halde mûcir ücrete müstehak olur. Ve eğer o vakit su munkatı´ ise söz maa’l-yemin müste’cirindir. Ama müddet-i icârede suyun kesildiğine müste’cir ikâme-i beyyine etse “asıl ve râcihin hilâfı delil ile sabit oldu” demek olmakla vakt-i davada su câri olsa bile şu beyyine kabul olunur.

Fakat istishâb, hüccet-i dâfia ise de hüccet-i müsbite değil iken bu meselede vakt-i husumette su câri olur ise söz, mûcirin olup müste’cir üzerine ücret lazım gelir. Yani “neden mûcir, bu istishâb ile ücrete kesbi istihkâk eyledi” diye sual vârit olmuştur. Buna cevaben “istishab ve zahir-i hal hüccet-i müsbite ve müstehika olmaması sebebü’l-istihkâk fi’l-hal mevcut olmadığı taktirde olup ama sebebü’l-sebebü’l-istihkâk fi’l-hal yakinen mevcut olunca “bu meselede sebebü’l-istihkak suyun cereyanıdır.” İstishâb, hüccet-i müstehikka ve müsbite dahi olur denilmiştir. (Zevahirü’l-Cevahir)

Kezâlik, bir kimse, bir gün akşama kadar kullanmak üzere bir hayvanı istî´câr edip de akşam olunca müste’cir “gündüz hayvan kurtulup firar etmekle istî´male muktedir olamadığım cihetle ücret lazım olmaz. Çünkü luzum-i ücrette müste’cirin me’cûr ile inkıta edebilmesi lazımdır” diye iddia ve mucir, inkar ettikte hali hazır tahkim olunup hayvan fi’l-hal müste’cirin yedinde ise gündüz dahi yedinde olduğuna hükmolunur. Değilse hükmolunmaz. (Risale-i İstishab) Kezâlik eb, veled-i gâibinin malını kendi

nafakası için sarf ettikten sonra veled-i merkum hâzır olup da “pederi vakt-i infakta mûsir ve o vechile nafakası üzerine lazım değil iken infak etmiş olmakla zâmin olsun” diye dava ve pederi o vakit mûsir idüğünü inkar ettikte hali husumet nazar-ı itibare alınarak pederi vakt-i husumette mu`sir ve fakir ise sözünde tasdik olunur. Mûsir ise tasdik olunmaz. (Fusuleyn; fi 34 Min-Kitabü’t-Talak)

Bu maddenin müstesneyâtı vardır. Şöyle ki, emin olan kimse 1774. maddede zikrolunduğu vechile berâet-i zimmeti hakkında yemin ile tasdik olunur. Mesela vedi´ “vedîayı reddettim” ya “helak oldu” diye iddia ettiğinde üzerine red ve zamân lazım olmadığına dair yeminiyle tasdik olunup halbuki bu kaideyi yani istishâbın kısm-ı evveline binaen vedîanın vedi´ nezdinde bekası asıl idi. (Eşbâh) Bunun hikmeti yani vech-i istisnası şudur: Vedi´ zimmetinin damandan berâetini iddia ediyor ki 8. maddeye mebni asıl olan budur. Ama mûdi onun zimmetinin meşguliyetini iddia eyliyor ki hilaf asıldır. (Kifaye Şerhi Hidâye)