Mağdurun rızası

Mağdurun rızası, kişinin malvarlığına zarar verici fiillerde hukuka aykırılığı ortadan kaldıran bir kriterdir. Ancak mağdurun rızası, kişilik hakkı ihlâlinden dolayı açılan tazminat davasında tazminat miktarının fail lehine indirilmesi veya tazminat ödeme zorunluluğundan tamamen kurtulma sonucunu doğuran bir kriterdir. Bu sebepten ötürü mağdurun rızasının hukuka aykırılığı ortadan kaldıran hal olarak düzenlenmesi bazılarına göre isabetli bulunmamıştır256. Mağdurun rızasının ucu açık bir biçimde kanunlarımızda hukuka aykırılığı ortadan kaldıran durum olarak nitelendirilmesi TMK m. 23’e ve TBK m. 27’ye ters düştüğü de düşünülmektedir257.

Öncelikle mağdurun rızası kavramını, TMK’nın 23’üncü maddesiyle beraber değerlendirecek olursak: mağdurun rızası, hak ve fiil ehliyetinden kısmen de olsa vazgeçme veya özgürlükleri ahlaka aykırı nitelikte sınırlandırma veya özgürlüklerden tamamen vazgeçme şeklindeyse hukuken geçersizdir258. Genelde en

255 _{Oğuzman, Seliçi, Oktay Özdemir, a.g.e., s. 208.} 256 _{Hatemi, a.g.e., s. 73.}

257 _{Tekinay, a.g.e., s. 259; Akipek, Akıntürk, Ateş, a.g.e., s. 381.} 258 _{Öztan, a.g.e., s. 148.}

57

çok karşılaşılınan durum da şu ki rızanın ahlaka aykırılığı o rızayı hukuken geçersiz kılacaktır259.

Mağdurun kendisine karşı yapılacak olan haksız fiillere rıza gösterebilmesi için başka bir şart da mağdurun fiil ehliyetinin olmasıdır. Fiil ehliyetine haiz olmayan bir kişinin göstermiş olduğu rıza da TMK m. 15 gereğince geçersiz sayılmalıdır260. Diğer bir deyişle rıza, mağdurun yapılacak olan fiilin kişilik hakkını ihlâl edeceği sonucunu doğuracağı konusunda bilinçli olması ve hür irade ile gösterilmelidir261. Rıza ancak kişinin üzerinde serbestçe takdir hakkı bulunduğu, sınırları çizilmiş kişisel haklara karşı gerçekleşmesi kesin olacak olan müdahale için gösterilebilir262. Mesela niteliği daha önceden belirlenmemiş tehlikesi olan figüranlık rolleri için yapılacak olan sözleşmeler hukuken geçersizdir. Bununla ilgili bir başka örnek de kamera şakaları ile ilgilidir. Şakazedenin rızası alınmadan şaka görüntülerinin yayınlanması hukuka aykırıdır. Hatta kimilerine göre şakazedenin görüntülerinin rızası olmadan alınmış olması tazminat hakkı doğurur. Hatta ve hatta şunu da diyebiliriz: fotoğrafının çekilmesi için bir kişiye poz veren kimsenin bir üçüncü şahıslarca fotoğrafının çekilmesi hukuka aykırıdır. Sonuç olarak kişinin iradesi olmayan bir işte gösterdiği rıza geçersizdir.

Tıbbi müdahaleler konusunda alınması gereken rıza, imkan dahilindeyse müdahale öncesinde alınmalıdır. Yapılan işleme sonradan onay verilmesi cezai sorumluluğu ortadan kaldırmayacak, yalnızca tazminat sorumluluğunu ortadan kaldıracaktır263. TCK’nın 26/2.maddesine göre kişinin mutlak olarak üzerinde tasarrufta bulunabileceği herhangi bir hakkına dair olmak şartıyla beyan ettiği rıza açıklaması kapsamında gerçekleştirilen eylemden dolayı kimse cezalandırılamaz. Bunun için kişinin rızasını açıklamaya ehil olması ve bu rıza açıklamasının eylemin gerçekleştirilmesinden önce ya da en geç eylemin gerçekleştirildiği anda beyan

259 _{Oğuzman, Seliçi, Oktay Özdemir, a.g.e., s.209; Akipek, Akıntürk, Ateş, a.g.e., s. 401;} Dural, Öğüz, a.g.e., s. 105.

260 _{Oğuzman, Seliçi, Oktay Özdemir, a.g.e., s. 212; Öztan, a.g.e., s. 148.} 261 _{Oğuzman, Seliçi, Oktay Özdemir, a.g.e., s. 209; Öztan, a.g.e., s. 148.} 262 _{Oğuzman, Seliçi, Oktay Özdemir, a.g.e., s. 208; Dural, Öğüz, a.g.e., s. 111.}

263 _{Sulhi Dönmezer, Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Genel Kısım, C. II,} İstanbul, 1997, s.73.

58

edilmesi gerekir. Eylemin gerçekleştirilmesinden sonra açıklanan rıza cezai anlamda hukuka uygunluk sebebi kabul edilmez264.

Kişilik varlıklarına yapılacak olan müdahalenin niteliğine göre rızanın belli usullerle alınması gerekebilir. Bu durum karşımıza organ ve doku naklinde çıkmaktadır. Öncelikle organ nakline vericinin rıza gösterebilmesi için 18 yaşını doldurması gerekmektedir. 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanunun 6’ncı maddesine göre 18 yaşını doldurmuş organ ve doku alınabilmesi için vericinin en az iki tanık huzurunda her türlü tesirden uzak olarak yazılı ve imzalı olarak veya yine iki tanık huzurunda vericinin sözlü beyanı alınarak hekim onaylı tutanak imzalanması suretiyle rızasının alınması gerekmektedir. Kanunlarımızda istisnai olarak yazılı olan haller dışında rıza herhangi bir şekle bağlı olmayarak örtülü veya açık verilebilir265.

Rıza konusunda değinilmesi gereken bir diğer nokta ise rızadan vazgeçme durumudur. TMK m. 23/2’de rızadan vazgeçme insan kökenli biyolojik madde naklinde uygundur. Biyolojik madde naklinde daha önceden imzalanmış sözleşme nakil gerçekleştirilene kadar geri çekilebilir. Bu vazgeçmeden dolayı herhangi bir tazminat talep edilemez266. Kişilik değerleriyle alakalı verilmiş olan bir taahhütün ifa edilmemesi, yani rızadan cayma durumunda rızayı veren taahhütünü ifa etmeye zorlanamaz267. Ancak bu durumda ilk başta rızayı verene tazminat yükümlülüğü doğmayacağı söylenemez.

Örneğin bir filmde kadın rolüne girmeyi veya saçlarını kazıtmayı taahhüt etmiş kişi bu taahhütünden vazgeçerse tazminat yükümlülüğü doğacaktır. Ancak tehlikeli bir sahneyi çekmeye mesela yüksek yerden atlamaya, darp edilmeye veya hareket halindeki araçtan atlamaya gösterilmiş bir rızadan vazgeçme durumunda tazminat yükümlülüğü doğmayacaktır.

Tehlikeli nitelikte olan oyun, yarışma veya spor gösterilerinde ise gösterilecek rızanın geçerli olması için şu şartları sağlaması gerekmektedir: kişinin bu

264 _{İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9.Bası, Ankara, Seçkin Yayınevi,} 2013, s.258 vd.

265 _{Oğuzman, Seliçi, Oktay Özdemir, a.g.e., s. 212; Akipek, Akıntürk, Ateş, a.g.e., s. 401.} 266 _{Öztan, a.g.e., s. 148.}

59

eylemlerden doğacak zararı önceden göze alabilmesi, bu gösterilerin kendi kurallarına uygun icra edilmesi, zarar verici eylemin makul riski aşmaması268 ve spor ve oyun kavramlarıyla bağdaşmayacak şekilde izleyicilerin sansasyonel dürtülerini tahrik edici kanlı, vahşi, hırçın ve zarar vermeye çok müsait olmaması269.

Kişinin gösterdiği rıza, tekniğine uygun olmadan yapılan müdahalenin doğurduğu sonuçtan dolayı failin kusurunu örtmez270.