Limited şirket ortaklık payı üzerinde tesis edilen rehin hakkının konusunu, ortaklık sıfatından kaynaklanan malvarlıksal haklar teşkil ettiğinden, bu rehin hakkı, haklar üzerinde kurulan rehin hakkı başlığı altında incelenmektedir202.
Yukarıda203 da belirtildiği gibi, taşınır rehninin konusu, yalnızca taşınır mallardan ibaret olmayıp, kanun koyucu tarafından taşınır rehni başlığı altında rehni düzenlenmiş olan hak ve alacaklar da taşınır rehninin konusu olarak kabul edilmiştir.
Kara Avrupası ülkelerinden, İsviçre, Fransa ve Belçika’da ortaklık payı üzerinde rehninin hukukî niteliğinin nasıl düzenlendiği aşağıda incelenecektir.
Anılan ülkelerin mevzuatına yapılan son değişikliklerle limited şirket ortaklık payı üzerinde rehin tesisi kanunlarda düzenlenmiştir204. Bu ülke hukuklarında da
201 Her ne kadar MK m. 960 (EMK m. 874) düzenlemesi, anonim şirket hisse senedi ile ilgili olsa da, alacaklar ve diğer haklar üzerinde rehin başlığı altında yer alması nedeniyle, genel olarak ortaklık payı üzerinde rehin hakkı tesisinde dikkate alınması gerektiği düşünülmelidir. Ayrıca yine anonim şirketlerle ilgili benzer bir düzenleme için bkz. TTK m. 360.
202Arslanlı/Domaniç, s. 273; Erdem/Göksoy, s. 577.
203 Bkz. İkinci Bölüm, I. D- 2. b) bb) Alacaklar ve Diğer Haklar Üzerinde Rehin. 204 Fransız Ticaret Kanunu’nun L223-15 numaralı maddesi.
Code de Commerce Français Article L223-15 “Si la société a donné son consentement à un projet de nantissement de parts sociales dans les conditions prévues aux premier et deuxième alinéas de l'article L. 223-14, ce consentement emportera agrément du cessionnaire en cas de réalisation forcée des parts sociales nanties selon les dispositions du premier alinéa de l'article 2078 du code civil, à moins que la société ne préfère, après la cession, racheter sans délai les parts, en vue de réduire son capital.”
Tercümesi: Şirket, L 223-14’üncü maddede sayılan (pay devri ile ilgili) şartlara tabi olmak üzere ortaklık paylarının rehnine onay verirse, bu onay, ortaklık paylarının Medeni Kanun’un 2078’inci
ortaklık payının rehninin konusunun ortağın şirkette sahip olduğu haklar olacağı konusunda mutabakat vardır205.
İsviçre hukukunda limited şirket ortaklık payı üzerinde rehin hakkı tesisi İBK’nın 789b maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, şirket sözleşmesinde ortaklık payının devri yasaklanmış ise, bu pay üzerinde rehin hakkı tesisi de mümkün değildir206. Böyle bir yasak olmadığı hallerde, şirket sözleşmesinde pay üzerinde rehin hakkı tesisinin, ortaklar genel kurulunun onayına tabi tutulması mümkündür.
maddesi birinci fıkrasına (lex commissoria yasağı ile ilgili düzenlemedir) uygun olarak cebri icra yoluyla satışı yoluyla ortaklık payını edinene de onay olarak kabul edilecektir. Şu kadar ki, şirket, devirden sonra, sermayesini azaltma amacıyla, gecikmeksizin, anılan ortaklık paylarını geri satın alabilir.
İsviçre Borçlar Kanunu’nun 789b maddesi
Art. 789b
1. Droit de gage (Rehin Hakkı) Les statuts peuvent prévoir que la constitution d’un droit de gage sur une part sociale requiert l’approbation de l’assemblée des associés. Celle-ci ne peut refuser son approbation que pour de justes motifs.
(Şirket sözleşmesi, esas sermaye payı üzerinde rehin hakkı tesisinin şirket genel kurulu onayını gerektirdiğini öngörebilir. Şirket genel kurulu ancak haklı sebeplerin varlığı halinde bu onayı vermekten kaçınabilir.)
2 Lorsque les statuts excluent la cession de parts sociales, la constitution d’un droit de gage sur
une part sociale est également exclue.
(Şirket sözleşmesinde esas sermaye payının devri yasaklanmış ise, bunun üzerinde rehin hakkı tesisi de mümkün değildir.)
205İsviçre Hukukunda Pasacal Montavon, Droit Suisse de la SARL, Lausanne 2008, s. 219’da ortaklık payı üzerindeki rehnin bu payı kullanma hakkını bahşetmediği, sadece ortaklık payının paraya çevrilmesinden elde edilecek tutardan teminat altına alınmış alacağını tahsil etme yetkisi olduğu belirtilmiştir. Aynı doğrultuda, Fransız hukukunda, bkz. Georges Ripert/René Roblot, Traité de Droit Commercial, Tome 1 16e Edition, L.G.D.J. 1996, No. 733- 734.
206 Türk hukukunda olduğu gibi, İsviçre hukukunda da, bir hak üzerinde rehin tesisinin onun devri koşullarına tâbi olması ve devri mümkün olmayan değerin rehninin de mümkün olmaması kuralları geçerlidir.
Fransız hukukunda son değişikliklerden önce hak ve alacak rehni hükümlerine tabi olan pay rehni207, mevzuatta yapılan son değişikliklerle208 taşınır fizikî nesnelerin rehnine uygulanan düzenlemelere tabi kılınmıştır209. Teminat hukukunda yapılan son değişiklikten önce, rehnin tesisi için zorunlu olan zilyetliğin devri şartının, kıymetli evrak niteliğinde senede bağlanamayan limited şirket payları üzerinde rehin tesisinde güçlük yarattığı210 fikri savunulmaktaydı. Hatta bu güçlüğü aşmak adına içtihatlar ve doktrin farklı çözüm yolları sunmaktaydı211.
Belçika Ticaret Kanunu’nun 235’inci ve devamındaki maddelerine göre, limited şirket ortaklık payı şirkete karşı alacak hakkını temsil eder ve gayrimaddî hak niteliğindedir212. Pay sahipliği şirket pay defterine kayıtla kurulur. Şirket, ortağa,
207 Francis Lemeunier, Société à Responsabilité Limitée SARL, Paris 2008, s. 168, no. 726. 208Bunlar, 23 Mart 2006 tarihli Kararname ile teminat hukukuna getirilen değişikliklerdir.
209Bkz. François Jacob, Suretés Mobılıères : Du Nouveau 161-7 Le nantissement de parts sociales, 07-2007 N°161 Dossier. 23 Mart 2006 tarihli Kararname ile yapılan reformdan önce, limited şirketlerin de arasında olduğu ticaret şirketlerinin ortaklık payları üzerinde rehin hakkı tesisi, alacak rehni düzenlemelerine uygun olarak gerçekleştirilmekteydi. Fransız eski Medenî Kanunu’nun 2075 sayılı maddesine göre, bu rehin hakkının tesisininde rehin sözleşmesi resmi şekilde veya tescil edilmek üzere adî yazılı şekilde yapılır, resmi şekilde şirkete bildirilir veya şirket tarafından kabul edilirdi. Yeni Fransız Medenî Kanun’un 2355’inci maddesinin dördüncü fıkrasına göre, alacaklar dışındaki taşınırlar üzerinde tesis edilen rehin, Fransız Medeni Kanunu’nun 2333-2350’inci maddeleri arasındaki taşınır eşya üzerinde rehin hakkı tesisi hükümlerine tabi olacaktır. Belirtmek gerekir ki, Fransız hukukunda yapılan son değişikliklerle zilyetliğin el değiştirmesi taşınır rehninin kuruluş koşullarından biri olmaktan çıkarılmıştır. Bu değişiklik ile rehnin varlığı için sadece yazılı bir sözleşme veya ilan yeterli hale gelmiştir. Üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesi için ilan edilmesi yeterli bulunmaktadır. Ancak söz konusu değişiklik, rehne konu taşınırın zilyetliğinin rehinli alacaklıya veya üçüncü bir kişiye bırakılması yoluyla rehin hakkı tesis edilmesini de aynı şekilde geçerli saymaktadır. Fransız hukukunda taşınır rehni ile ilgili yapılan bu değişiklik, Türk Medeni Kanunu’nun 940’ıncı maddesinin ikinci fıkrasında sicile tescili zorunlu taşınırlar üzerinde rehin hakkı tesisi için getirilen düzenleme ile benzerlik göstermektedir.
210Ripert/Roblot, s. 570-571, no. 733.
211Ripert/Roblot, s. 570-571, no. 733’e göre, 1967 tarihli bir mahkeme kararında şirket ana sözleşmesinin bir suretinin rehin alana devrinin zilyetliğin devri olarak kabul edilebileceği hükme bağlanmıştır. Bu çözüm yolu, ortağın elinde şirket ana sözleşmesinin birden çok sureti bulunabileceği, şirket ana sözleşmesinin ortağın hakkını temsil etmediği gerekçeleri ile eleştirilmiştir. Farklı tarihlerde alınan kararlarda ise, maddi olarak fiziken teslimin mümkün olmadığı pay rehninde, şirkete bildirimin zilyetlik devri olarak kabul edileceği hükme bağlanmıştır. Ticari olmayan şirketlerde pay rehni hakkında 4 Ocak 1978’de yapılan bir kanun değişikliğinin diğer şirketleri de kapsayacak şekilde yorumlanabileceği fikri savunulmuştur. Yapılan bu değişiklikte, rehnin ilanının da o dönemde yürürlükte olan Fransız Medeni Kanun’un 2076’ıncı maddesinde yer alan zilyetlik devri şartı yerine geçeceği hükmü getirilmişti. Sonraki gelişmeler için bkz. yukarıda dipnot 210.
pay defterine kaydı gösterir bir belge vermek zorundadır. Ancak söz konusu belge, kıymetli evrak niteliği taşımadığı gibi, üçüncü kişilere karşı değil sadece şirkete karşı ispat kabiliyetini haiz bir belgedir. Bu ülke hukukunda da, ortaklık payı fiziki bir taşınır olarak kabul edilmemekte, şirketin ortaklığı şirkete karşı kanıtlamak üzere verdiği belge de kıymetli evrak niteliği taşımamaktadır. Bu nitelikteki ortaklık payı üzerinde rehin tesisi de, haklar üzerinde rehin tesisi hükümlerine tâbi olarak gerçekleştirilmektedir. Haklar üzerindeki rehin tesisinde, Belçika Medeni Kanunu’na göre bu hakların devri için geçerli kurallara uyulması gerekmektedir. Limited şirkette ortaklık payının devrinin geçerliliği, şirketin kapalı niteliğine uygun olarak, sermayenin ¾’üne sahip ortakların yarısının olumlu oyu ile devrin onaylanmasına bağlıdır213.
C- Limited şirket ortaklık payı üzerinde kurulan rehin hakkının kapsamı