4.6.1. Genel Olarak
Pay defterine kayıt istemi ile talepte bulunulması halinde ortaklığın yönetim kurulu, devre dair belgeler çerçevesinde hareket edecektir. TTK’nın 499’uncu maddesi, payın usulüne uygun olarak devredildiği veya üzerinde intifa hakkı kurulduğu ispat edilmediği sürece, devralan ve intifa hakkı sahibinin pay defterine yazılamayacağını bildirmektedir. Bu nedenle ortaklık öncelikle usulüne uygun bir devir yapıldığını tespit edecektir. Bu tespitle birlikte şirket onama veya tanıma kararı alacak, sonrasında ise pay defterine kayıt işlemini gerçekleştirecektir.
Devir işleminden sonra ortaklığın alacağı kararın tanımlaması, borsada işlem görmeyen paylar ve borsada işlem gören paylar için farklı yapılmıştır. TTK borsada işlem görmeyen paylar üzerinden yapılan devir işleminde yetkili organın onay vereceğini bildirmekte, borsada işlem gören paylar için ise “şirket tarafından
tanınması” ifadesini kullanmaktadır309
.
4.6.2. HAAO’nun Borsada İşlem Gören Paylarının Borsa İçi İşlemle Devrinde Başvuru
HAAO’ların borsada işlem gören paylarının borsada gerçekleştirilen işlemle devrinde, SPK’nın 137’nci maddesinin 3’üncü fıkrası ile 13’üncü maddenin 6’ncı fıkrasının birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. Borsa içinde gerçekleşen işlemle devredilen payın şirket tarafından tanınmaması söz konusu olmayacaktır. Bu şekilde el değişiren payın pay defterine kaydı için tarafların veya taraflardan birinin talebinin aranıp aranmayacağı hususunda SPK, borsa içi pay edinimlerinde
hususun da MKK kayıtlarından anlaşılacağı şekilde bir usulün uygulanması yerinde olacaktır. YANLI/OKUTAN NILSSON, s. 13, dpn. 33.
100
başvuru yapılmasına gerek olmadığını, başvuru yapılmasının aranmadığını açıkça
ifade etmektedir310 . Pay devirlerinin pay defterine kaydında, ayrıca devri
ispatlayıcı belge ve dokümanların ibrazı aranmayacak, MKK nezdinde tutulan kayıt esas alınabilecektir.
SPK’da MKK nezdindeki kayıtların tutulma usulüne dair açık bir ifade kullanılmamıştır. eSPK’da yer alan, MKK nezdinde “ihraççılar itibariyle tutulan” kayıtların esas alınacağı şeklindeki ibareye, SPK’nın 13’üncü maddesinin 6’ncı fıkrasında yer verilmediği, fıkranın “pay defterine kaydında, ilgililerin başvurusuna gerek kalmaksızın MKK nezdinde izlenen kayıtlar esas alınır” şeklinde kaleme alındığı görülmektedir. Bununla beraber Kaydileştirilme Tebliği’nin 35’inci maddesinin 1’inci fıkrasında, esas alınacak kaydın, MKK nezdinde ihraççılar itibarıyla tutulan kayıtlar olduğu bildirilmiştir. Diğer bir ifade ile, pay defterine kayıtta, ihraççılar itibari ile tutulan kayıtlar yine ön plana çıkmaktadır.
4.6.3. HAAO’nun Borsada İşlem Görmeyen Paylarının Devrinde Başvuru
Çalışma konumuz itibari ile HAAO’nun paylarının tamamı kaydileştirildiğinden, senet çıkarılmış basılı nama veya hamiline yazılı payların devrinde izlenmesi gereken usul devre dışı kalacak, daha önce de açıklandığı üzere, kaydi payların (borsada işlem gören payların borsa dışında ve borsada işlem görmeyen payların bütününde) devrinde alacağın devri (temliki) hükümleri çerçevesinde işlem yapılacaktır.
310 ÜNAL, s. 237; Çonkar, kaydi paylar açısından her defasında MKK’nın yanı sıra ortaklığa karşı
da geçerli bir devrin ispatlanmasının gerekmediğini, ancak gerçeği yansıtmayan bir kaydın oluştuğu konusunda ciddi bir şüphenin varlığı halinde TTK sistemindeki inceleme yoluna başvurulabileceğini bildirmektedir. ÇONKAR, s. 155 vd. dpn.403; Narbay, SPK’da yer alan düzenlemenin (eSPKmd.10/A) devralan kişiyi istemi olmaksızın AO tarafından pay defterine kaydedileceği şeklinde değerlendirilenmeyeceğini, bu tür bir yaklaşımın her devrin pay defterine kaydı zorunluluğunu beraberinde getireceğini, maddenin ortaya koymak istediği amacın bu olmadığını ifade etmektedir. NARBAY, s. 248 vd. ; MANAVGAT, AÜHFD, s. 185.
101
TTK’da başvuruyu kimin yapacağına dair açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak böyle bir işlemde hem payı devredenin hem de payı devralanın hukuki yararı bulunduğundan, her iki tarafça bildirimde bulunulması mümkündür. Bildirim aşamasında işleme esas teşkil eden dokümanların ibrazı aranmalıdır. Bunlar devir sözleşmesi veya kanuni iktisapta, miras, mirasın paylaşımı, eşler arasındaki mal rejimi, cebrî icra işlemine dair dokümanlardır. Söz konusu belgeler çoğunlukla devralanda bulunacağından, başvuruların devralan tarafından
yapılması beklenebilecektir311
.
4.6.4. HAAO’nun Borsada İşlem Gören Paylarının Borsa Dışı İşlemle Devrinde Başvuru
Borsada işlem gören payların borsa dışında devrinin alacağın temliki hükümleri çerçevesinde gerçekleştirilebileceğine dair daha önceki değerlendirmemiz ışığında, HAAO’nun borsada işlem görmeyen paylarının devri için yapılan açıklamalar, bu durumda da uygulanacaktır.
102 BEŞİNCİ BÖLÜM
PAY DEFTERİNİN TUTULMA USULÜNE İLİŞKİN ÖNERİLER
5.1 GENEL OLARAK
Çalışmamızda, eTTK döneminde de pay defterinin kanunen tutulması gereken defterler arasında yer aldığı, ancak pay defterinin ticari defter olup olmadığı konusunun tartışıldığı, öğretide ağırlıklı görüşün, ticari defter olarak kabul edilmemesi yönünde olduğu, bunun neticesinde onaya değil beyana tabi defter olarak kabul edildiği açıklanmış, bugün itibari ile TTK’da yapılan düzenleme ve pay defterinin ticari defterleri düzenleyen 64’üncü madde kapsamına alınması ile bu tartışmaların sona erdiği artık ticari defterler için geçerli olan şekil ve usulün pay defterleri açısından da dikkate alınması gerekeceği, bu kapsamda öncelikle şirketler tarafından pay defterinin açılış onayının yaptırılmış olmasının aranacağı ifade edilmişti.
Konu, ortak sayısı sınırlı olan AO’lar açısından değerlendirildiğinde, getirilen düzenlemenin amaca hizmet edebileceği söylenebilecektir. Ancak HAAO’lar dikkate alındığında, paydaş sayısının yüzlere, binlere ulaştığı ve günlük işlem hacminin çok arttığı bir ortamda, pay sahiplerinin, açılışta ticaret sicil müdürlüklerinin sonrasında ise noterin onayına tabi kılınan, ciltli ve teselsül eden sayfa numaralı bir pay defterine ne şekilde işlenebileceği sorusunu akla getirmektedir. Gerçi TTK’nın 499’uncu maddesinde ve TDİT’nin 9’uncu maddesinde MKK düzenlemeleri ve SPK düzenlemeleri saklı tutulmuş ise de, atıf yapılan mevzuat incelendiğinde, HAAO’lar için pay defteri tutulmasına ilişkin olarak farklı bir öneri getirilmediği, HAAO’ların pay defteri tutma yükümlülüğünden muaf kılınmadığı veya alternatif bir uygulama öngörülmediği görülmektedir.
103
eTTK döneminde de, HAAO’ların paylarının kayden izlenmeye başlanması borsada alım-satımı ile güncel pay defterinin tutulmasında yaşanan zorluklar öğretide konuya ilişkin çözüm arayışlarını da beraberinde getirmiştir. Çalışmamızın bu bölümünde, pay defterinin tutulma usulüne ilişkin öğretide yer alan öneriler aktarılacak, sonrasında ise kendi önerimiz açıklanmaya çalışılacaktır.