Kusursuz Ceza Olmaz İlkesi (Kusur Düşüncesi) ve Cezanın Dayanağı Olarak Kusur

Ultima ratio ilkesi, ceza hukuku yaptırımlarını, hukuki değer koruması çerçevesinde sınırlamaktaysa da, bu, somut olayda faile verilecek cezanın sübjektif olarak sınırlandırılması bakımından yetersizdir. Zira sadece ultima ratio ilkesinin kabul edilmesi, suç politikası çerçevesinde, kanun koyucunun ceza hukuku yaptırımlarıyla korunmasını amaçladığı hukuki değerlerin ihlalinin, kanunda öngörülen cezanın hiçbir kişiselleştirmeye tabi tutulmaksızın uygulanması sonucunu doğurabilir. Buradan çıkarılacak sonuç, cezanın sübjektif olarak da birtakım sınırlamalara tabi tutulmasının zorunlu ve gerekli olduğudur.

gösterilebilir. (Roxin, Allgemeiner Teil I, §2-J, kn.95, 96). Anayasa Mahkememiz de, eşitlik ilkesiyle ilgili vermiş olduğu bir kararda, „Hukuk devletitüm işlem ve eylemleri yargı denetimine açık, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı ve sürdürmeyi amaç edinmiş, Anayasa ve hukukun üstün kurallarına bağlı olan devlettir. Kamu düzeninin korunması için yasama organı, anayasal sınırlar içinde değişik cezalar öngörebilir. Ceza alanında düzenleme yaparken, Anayasa'nın temel ilkelerine ve ceza hukukunun ana kurallarına bağlı kalmak koşuluyla, toplumda hangi eylemlerin suç sayılıp sayılmayacağı, suç sayılanların hangi tür ve ölçüde yaptırıma bağlanacağı, hangi durum ve davranışların ağırlaştırıcı ya da hafifletici öğe olarak kabul edileceği ya da hangi koşullara bağlı olarak davaların ve cezaların erteleneceği yasakoyucunun takdir yetkisi içindedir" diyerek, ceza

hukukunun koruma fonksiyonunun sınırsız olmadığına ve kanun koyucunun takdir yetkisine bağlı olduğuna işaret etmiştir (AYM, 09.10.1997, 77/64). Bununla birlikte bazı hukuki değerlerin ihlali, yalnızca ortaya çıkan zararın giderilmesi ile karşılanamaz. Bu kapsamda hukuk düzeni, toplumsal huzuru bozan bir takım davranışları, -başkaca yaptırımlar yanında- ayrıca ceza yaptırımına tabi tutabilir (Wessels-Beulke-Satzger, Allgemeiner Teil, kn.4).

439 EISELE, Jörg, Vorb. zu den §§ 13 ff., in Schönke-Schröder, Strafgesetzbuch Kommentar, 29. neubearbeitete Aufl., C.H.Beck 2014, kn. 10.

Bu çerçevede, ceza hukuku korumasının sınırlandırılmasında kullanılan diğer bir araç -sübjektif sınırlandırma aracı- da, kusursuz ceza olmaz ilkesidir440. Bu ilke, ceza kanununda açıkça yer almasa dahi, hukuk devleti ilkesinin doğal bir sonucu olarak kabul edilmelidir441. Ancak ceza kanununda kusur ilkesinin hiçbir şekilde dikkate alınmadığı da söylenemez. Nitekim ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesi (TCK m.20/1), iştirakte sorumluluğun şeriklerin kusuruna göre belirlenmesi kuralı (TCK m.37/1) ve özellikle TCK m .öl’de, cezanın belirlenmesinde dikkate alınacak hususlardan bir tanesinin de, failin kasta yahut taksire dayalı kusuru olduğunun altının çizilmesi, bu ilkenin varlığına işaret eden düzenlemeler olarak kabul edilmelidir442.

Kusur ilkesine göre, işlediği fiil nedeniyle kusurlu bulunmayan bir kimsenin cezalandırılması mümkün değildir443 444. Kusursuz ceza olmaz şeklinde anlamlandırılan bu ilke dikkate alınarak fail, işlediği fiil nedeniyle kusurlu bulunması halinde, ceza yaptırımına tabi tutulabilecektir. Achenbach, kusursuz ceza olmaz ilkesinin, dogmatik anlamda hukuk öğretisi içerisinde işlev gören bir unsur olarak kusur kavramından farklı biçimde, pozitif hukuk kurallarının üzerinde bir prensip şeklinde ortaya çıktığını ifade etmektedir (Kusur TiüşimctûlSchuldidee). Dolayısıyla, bu anlamda kusur düşüncesi, devletin cebri gücünü temellendirmeye ve sınırlandırmaya

Kusursuz ceza olmaz ilkesi, failin işlediği fiilden yahut somut olarak ortaya çıkan neticeden, şahsi bir değerlendirme yapılmaksızın sorumlu tutulmasına engel teşkil eder. Esasen, gerek netice ceza hukuku (Erfolgsstrafrecht), gerekse kusura dayalı ceza hukuku (,Schuldstrafrecht), belli bir kınama yargısını barındırır. Aradaki

HIRSCH, Hans Joachim, Das Schuldprinzip und seine Funktion im Strafrecht, ZStW 1994, 106. Band, s.748.

441 Baumann-Weber-Mitsch, Allgemeiner Teil, s.429, kn.3.

442 Alman hukuku bakımından da benzer durumun söz konusu olduğu hususunda bkz. SCHIEMANN, Anja, Unbestimmte Schuldfähigkeitsfeststellungen (Verstoß der §§20, 21 StGB gegen den Bestimmtheitsgrundsatz nach Art. 103 II GG), Lit Verlag, Berlin 2012, s.93; STREE, Walter - KINZIG, Jörg, Vorb. zu den §§38 ff., in Schönke-Schröder, Strafgesetzbuch Kommentar, 29. neubearbeitete Aufl., C.H.Beck 2014, kn. 19.

443 Jescheck-Weigend, Allgemeiner Teil, s.24; Bamberger, Schuld und Strafe-Neue Fragen, in Schuld und Strafe-Neu Fragen, s.l.

444 ACHENBACH, Hans, Historische und dogmatische Grundlagen der strafrechtssystematischen Schuldlehre, J. Schweitzer Verlag, Berlin 1974, s.3.

fark, netice ceza hukukunda, bu kınanabilirliğin temelini oluşturan netice ile fail arasında kişisel ve müspet bir bağın kurulmasına ihtiyaç bulunmamasıdır. Netice ceza hukuku, öc alma esasına dayalı olup muzdarip olduğu bir netice dolayısıyla öc almak isteyen kişi, bu neticeye sebebiyet veren hareketin amacını ve ürünü olduğu zihniyeti dikkate almaksızın neticeye sebep olanı cezalandırır445. Kusura dayalı ceza hukukunda ise, cezalandırma, fail ile fiil arasında kişisel bir bağ bulunmasına bağlıdır446. Ancak bu bağın fail ile fiili arasındaki psikolojik bir ilişki olarak haksızlığı mı, yoksa haksızlık teşkil eden fiili tercih etmesinden dolayı failin kınanmasına imkân sağlayarak cezayı mı temellendirdiği, suç teorisi bakımından kusurun yerinin tayin edilmesine ilişkin bir tartışmanın konusudur.

Modem ceza hukukunda, bir suç tipinde tanımlanan hareketin icrasının sonucu olarak ortaya çıkan neticeden sorumluluk için doğal anlamda var olan sebep- sonuç ilişkisi yanında, bu neticenin faile objektif olarak isnat edilip edilemeyeceği değerlendirmesi ile haksızlık alanında ceza sorumluluğu sınırlandırılmıştır447. Dolayısıyla, objektif isnadiyetin tespit edilememesi halinde, fiilin haksızlığından söz etmek mümkün olmayacaktır. Kusur ilkesi ise, failin, işlediği fiil nedeniyle şahsen kınanabilir olup olmadığıyla alakalı bir değerlendirmede bulunulmasına imkân sağlayarak, ceza sorumluluğuyla alakalı olarak bu sınırlamayı, sübjektif alana doğru genişletmiştir. Diğer bir deyişle, objektif isnadiyetin yokluğu haksızlığın gerçekleşmesine, sübjektif isnadiyet ise cezalandırmaya engel oluşturur.

Bununla birlikte, kusursuz ceza olmaz ilkesinin temellendirilmesinde hangi esaslardan hareket edildiği hususu da tartışmalıdır. Kusur, cezaya dayanak olmak bakımından bir fonksiyon icra etmektedir (strafbegründende Aufgabe der Schuld)448. Ancak burada, bu dayanak olma durumunun, cezanın hangi özellikleri dikkate alınarak açıklanacağı sorusu gündeme gelmektedir.

Bazı görüşler, kusursuz ceza olmaz ilkesini cezanın amacına özgüleyerek, faydacı bir tutum ortaya koymuşlardır. Buna göre, kusursuz ceza olmaz ilkesi ya

Gropp, Allgemeiner Teil, §3, kn.51.

446 Schiemann, Unbestimmte Schuldfähigkeitsfeststellungen, s.99.

447 Kudlich, Objektive und subjektive Zurechnung von Erfolgen im Strafrecht, s.684. 448 Hirsch, Das Schuldprinzip im Strafrecht, s.748; Achenbach, Schuldlehre, s.4, 5.

hiçbir fayda sağlamaz yahut faydadan çok zarar meydana getirme tehlikesini barındırır. Bu ilke fayda sağlamaz; çünkü kusura dayalı ceza verilmesinin herhangi bir önleyici fonksiyonu yoktur. Zira önleyicilik, bir kimsenin davranışlarını, hukuk düzenine göre yönlendirebilmesine bağlıdır. Dolayısıyla, bu yeteneğe sahip olmayanlar, yani kusursuz hareket edenler bakımından, önleyiciliğin hiçbir anlamı yoktur449. Bu görüşe karşılık, kusursuz davranışların zaten önlenebilir olmadığı, bu anlamda, bir fiilin suç kabul edilerek cezai yaptırıma tabi tutulmasının normatif bir önleyicilik sağlayacağı ileri sürülmüştür450. Dolayısıyla, kusurun önleyicilik bakımından esasen önemi, kusurlu davranışlara yöneliktir.

Kusursuz ceza olmaz ilkesinin tamamen yararsız olmasa da, faydadan çok zarar meydana getireceğini ileri süren görüşler ise, kusura dayalı cezanın önleyicilik vasfı olmakla birlikte, ilkenin, bireyler bakımından rasyonel bir hayat planlaması yapabilmeyi engelleyeceğini, zira bireylerin yaşamın her anında bir suç işleyip cezalandırılma korkusuyla karşı karşıya kalacağını ileri sürmektedirler. Dolayısıyla, bu durumda, sosyal düzenin korunması amacının elde edilebilmesinden ziyade, düzenin bozulması tehlikesiyle karşı karşıya kalınacaktır451 452.

Diğer bazı görüşler ise, kusursuz ceza olmaz ilkesini, cezanın anlamını dikkate alarak temellendirmektedir. Cezanın anlamı, haksız bir davranışın karşılığı olarak hükmedilmesinde somutlaşır. Fiil ile fail arasındaki ilişki, cezalandırılabilirliğin şartlarına bağlı olarak “ceza” ile ortaya çıkar. Kusura dayalı ceza hukuku, sadece neticeyle değil, failin işlediği fiilden dolayı kişisel

452

kınanabilirliğiyle ifade edilebilir

FRISTER, Helmut, Schuldprinzip, Verbot der Verdachtsstrafe und Unschuldsvermutung als materielle Grundprinzipien des Strafrechts, Duncker&Humblot Berlin, 1988, s.20.

450 Frister, Schuldprinzip, Verbot der Verdachtsstrafe und Unschuldsvermutung als materielle Grundprinzipien des Strafrechts, s.20, 23.

451 Frister, Schuldprinzip, Verbot der Verdachtsstrafe und Unschuldsvermutung als materielle Grundprinzipien des Strafrechts, s.22, 23.

452 Frister, Schuldprinzip, Verbot der Verdachtsstrafe und Unschuldsvermutung als materielle Grundprinzipien des Strafrechts, s.22, 23.

1.2. Kusurun Cezayı Belirleme İşlevi

“Kusursuz ceza olmaz ilkesi” şeklindeki ifade, tek başına cezanın bireyselleştirilmesinde araç değildir. Kusurun ceza sorumluluğu bakımından anlamı, cezanın ölçülmesine hizmet etmesidir. Diğer bir ifadeyle, kusurluluk ya da kusursuzluk şeklindeki ayrımın itibari anlamda hiçbir manası yoktur. Sorumluluk yönünden anlamlı olan, kusurun ölçüsüdür453.

Kusursuz ceza olmaz ilkesi, şekli anlamda cezalandırma bakımından failin kusurunun mevcudiyetini şart koşmaktaysa da, cezanın ağırlığının belirlenmesine ve işlenen suçla orantılı olarak hükmedilmesine doğrudan hizmet eder mahiyette değildir454. Diğer bir deyişle, kusur, cezaya dayanak olma özelliği ile birlikte onun ağırlığının belirlenmesinde de rol oynamalıdır455. Bu, kusurun esas işlevidir. Çünkü cezanın meşruluğunun şekli olarak bir prensibe bağlanması yanında, maddi olarak da birtakım şartlara tabi tutulması asildir. Kusurun cezaya dayanak teşkil etme fonksiyonu yönünden kanun koymaya ilişkin bir faaliyet söz konusuyken, burada, doğrudan doğruya hukukun uygulanması bakımından kusurun bir fonksiyon icra ettiği söylenebilir. Diğer bir deyişle, ölçü yönünden kusurun bağlantı noktası kanun koyucu değil, bizatihi hâkimin kendisidir456.

Kusur yargısı bakımından, cezanın oranı belirlenirken failin mi yoksa fiilin mi esas alınacağı önem arz eder. Bu kapsamda, toplumu oluşturan bireylere ait hukuki değerlerin korunması, cezanın dayanağını oluşturmasına rağmen, ceza hukukunda uzunca bir zaman, failin cezalandırılmasının hangi sebepten kaynaklandığına cevap aranmıştır. Bu çerçevede, ceza sorumluluğunu, haksızlığın objesi olan fiile değil, süjesi olan faile bağlayan anlayış, fiilin cezalandırılmasının, faildeki birtakım kişisel bozukluklara bağlandığı ölçüde anlam kazanacağına işaret

453 Schiemann, Unbestimmte Schuldfähigkeitsfeststellungen, s.94.

454 FRISCH, Wolfgang, Schuldgrundsatz und Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, NStZ 2013, s.250.

455 Stree-Kinzig (SS), Vorb. zu den §§38 ff., kn.19; Frister, Schuldprinzip, Verbot der Verdachtsstrafe und Unschuldsvermutung als materielle Grundprinzipien des Strafrechts, s.39.

etmiştir (Fail ceza hukuku/Taterstrafrecht) . Dolayısıyla, burada dikkate alınması

458

gereken, failin kişisel yapısıdır

Buna karşılık failin cezalandırılmasının sebebini, Lizsf in belirttiği gibi failin a-sosyal zihniyetine değil, hukuka aykırı fiiline bağlayan görüşe göre ise, fail, işlediği fiilden dolayı cezalandırılır (Fiil ceza hukuku/Tatstrafrechf59). Diğer bir deyişle failin sorumluluğu, kim olduğu değil, nasıl hareket ettiği dikkate alınarak belirlenecektir* 458 459 460. Onun bireysel özellikleri, ancak somut bir olaya ilişkin olarak kusurlu davranıp davranmadığı noktasında belirleyici olabilir. Nitekim hukukumuz bakımından da, fiil ceza hukuku anlayışının benimsendiği kabul edilmektedir461.

Modern (etik) ceza hukuku anlayışında, ceza sorumluluğu yönünden esas alınması gereken temel kavram, failin davranışıdır. Kusur ise, fail ile işlediği fiil arasında kişisel bir ilişkinin kurulabilmesine olanak sağlar462. Dolayısıyla kusurluluk, fail ceza hukukunun bir sonucu olarak failin sürdürdüğü yaşam tarzı ile ilgili değil, işlemiş olduğu fiille alakalı kişisel bir değerlendirmenin konusudur463. Bu nedenle, faile ilişkin genel bir kusur yargısı değil, belli bir suç ile ilgili olarak fiil kusurundan söz etmek gerekir. Ancak modem öğretiye göre, burada kusurluluğun bir özellik mi, bir durum mu, olay mı yoksa bir süreç mi olduğundan ziyade, normatif bir olgu olarak belirlenmesi söz konusudur. Diğer bir deyişle, klasik öğretinin aksine kusurluluk, haksızlık alanında ve kast ve taksirin üst başlığı olarak

457

JOECKS, Wolfgang, Einleitung, in Münchener Kommentar Band I, 2. Aufl., C.H Beck München, 2011, kn.39.

458 Schmidhäuser, Allgemeiner Teil, 2/26.

459 Fiil ceza hukuku anlayışının objektif ve sübjektif öğreti şeklinde ikiye ayrılabileceği hususunda detaylı bilgi için bkz. Joecks (MüKo), Einleitung, kn.43 vd.

460 Eisele (SS), Vorb. zu den §§ 13 ff., kn.105-106. Kaufmann, fail ceza hukukundan fiil ceza hukukuna geçişi, ahlak ile hukukun birbirinden ayrılmasına bağlamaktadır. İnsanı konu edinmeleri dolayısıyla bu iki kavram birçok ortak özellik taşısa da birbirinden tamamen farklıdır. Yazara göre failin, işlediği fiilinden dolayı cezalandırılması, onun hakkında, ahlaki bakımdan bütüncül bir değerlendirmenin yapılmasına olanak sağlamaz (KAUFMANN, Arthur, Das Schuldprinzip, Zweite, durchgesehene und durch einen Anhang ergänzte Aufl., Carl Winter Universitätsverlag, Fleidelberg 1976, s.187).

461 Koca-Üzülmez, Genel Flükümler, s.41. 462 Kantorowicz, Tat und Schuld, s.15. 463 Jescheck-Weigend, Allgemeiner Teil, s.24.

değerlendirilebilecek bir kavram değil, failin kınanabilirliğine ilişkin bir incelemenin konusudur464.

Genel kabule göre kusursuz ceza olmaz ilkesi, işlenen fiil nedeniyle hükmedilebilecek olan cezanın ağırlığının, kusurla orantılı olmasını gerekli kılar. AchenbacKa göre bu gereklilik “kusura göre ceza” şeklinde ifade edilebilir465. Diğer bir ifade ile ceza, failin kusurunu aşamayacaktır (Überschreitungsverbot). Bu noktada doktrinde tartışılan diğer bir konu da, kusurun, cezanın tayininde faile verilecek cezanın alt sınırının belirlenmesinde de işlev görüp görmeyeceğidir. Frisch, kusursuz ceza olmaz ilkesinin, üst sınır kadar, cezalandırmanın alt sınırı bakımından da dikkate alınacağına vurgu yapmaktadır466. Yazara göre bu, kanun koyucunun, hukuki değerleri, bunların ihlalini yalnızca normatif olarak ceza yaptırımına tabi tutmak suretiyle değil, aynı zamanda etkili bir biçimde koruma yükümlülüğünden kaynaklanmaktadır467. Dolayısıyla, işlenen fiil nedeniyle failin kusurunun dikkate alınması, cezanın belli bir sınırı aşamayacağı kadar, belli bir miktarın altında cezaya hükmedilemeyeceği şeklinde anlaşılmalıdır (Unterschreitungsverbot)46^. Buna karşılık Gropp, bu değerlendirmenin, ceza kavramına nasıl bir anlam yüklendiği ile yakından irtibatlı olduğunu vurgulamıştır. Yazara göre ceza, işlenen fiilin mutlak karşılığı olarak algılanırsa, kusura uygun cezanın azma hükmedilmesi mümkün değildir. Ancak cezanın amacı, genel yahut özel önleme ile açıklanırsa, bu amacı karşıladığı ölçüde ceza tatbiki söz konusu olacaktır469.

Belirtmek gerekir ki, kusur, failin hukuka aykırı fiili üzerindeki hâkimiyetinden kaynaklandığı kabul edilerek dengeleyici bir adalet düşüncesinden

Kantorowicz, Tat und Schuld, s.16. 465 Achenbach, Schuldlehre, s.4.

466 Frisch, Schuldgrundsatz und Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, s.250. 467 Frisch, Schuldgrundsatz und Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, s.250.

468 Alman Yüksek Mahkemesi de, sanığın ertelemeye ikna edilmesine ilişkin mahkeme tarafından ciddi bir çaba gösterilmesinin, bu kurumun ihdas amacını aşarak kusura uygun cezanın altında bir hüküm tesisi boyutuna ulaşmaması gerektiğine işaret etmiştir. Mahkemeye göre yapılması gereken, cezanın, kanunda gösterilen sınırlar arasında kusur oranında tayin edilmesi ve ertelemenin şartlarının tahkik edilmesidir (2. Strafsenat des BGH, 17-09-1980, 355/80, NJW 1981, s.692).

bağımsız olarak değerlendirilirse, cezanın kusuru aşmasına ilişkin bir yasaktan da söz edilemez470 471 472 473.

2. Suçun Yapısını Ortaya Koyan Teoriler ve Suç Sistematiğinde Kusurun