Klasik Öğretiye Kadar Egemen Olan ve Haksızlık ile Kusuru Birarada

2.1.1. Genel Olarak

Kusur, hukuk öğretisiyle paralel biçimde felsefi düşüncelerin sonucu olarak ortaya atılmış bir kavramdır. Dolayısıyla, kusurun gelişimi ve kusura ilişkin düşünceler, değişik zamanlarda, o zamana etki eden felsefi düşüncelerin etkisiyle değişime uğramıştır

472

Jherinğ’in, esasen medeni hukuk alanında geliştirmiş olduğu ve ceza

hukuku alanına etkisi bakımından kusuru ve haksızlığı birbirinden ayıran “objektif hukuka aykırılık öğretisi”, önceleri ciddi bir reaksiyonla karşılaşmıştır . Zira bu öğretinin ortaya atılmasına kadar, kusurun ve haksızlığın birbirinden ayrı kavramlar olarak değerlendirilemeyeceği kabul ediliyordu. Kantorowicz, orta çağa kadar hâkim olan474 anlayışı, kusuru, hareketin bir özelliği olarak ve dolayısıyla dış dünyada gerçekleşen objektif nitelikte bir olayla bağlantılı biçimde yorumlaması nedeniyle, “objektif kusur öğretisi” olarak kabul etmektedir. Dolayısıyla, yazara göre bu

Frister, Schuldprinzip, Verbot der Verdachtsstrafe und Unschuldsvermutung als materielle Grundprinzipien des Strafrechts, s.40.

471 WOLF, Erik, Strafrechtliche Schuldlehre, Erster Teil: Die gegenwärtige Lage, die theorotischen Voraussetzungen und die methodologische Struktur der strafrechtlichen Schuldlehre, J.Bensheimer Mannheim/Berlin/Leipzig, 1928, s.5.

472 Jescheck-Weigend, Allgemeiner Teil, s.200. 473 Jakobs, Allgemeiner Teil, 6/6.

anlayışın aksine, kuşum hareketten ayırıp fail ile alakalı bir özellik olarak kabul eden

475

öğreti de, “sübjektif kusur öğretisi” olarak değerlendirilmelidir

2.1.2. Tekçi Teoriye Taraftar Olan Yazarlar 2.1.2.1.Hegel

Kusurun hareket ve suç kavramıyla hemzemin ve iç içe değerlendirilmesinin sonucu olarak, ceza hukukunda hareket kavramının fikir babası olan Hegel, suçu, “iradenin kuşum” olarak kabul etmektedir* 476 477 478. HegePe göre, fail tarafından iradenin ortaya koyulması, ancak hareket ile mümkündür. Bu kapsamda düşünür, yalnızca kasten işlenen davranışların hareket kavramı içerisinde değerlendirilebileceğini ileri

477

sürmüş, taksirli davranışlarla ilgili bir izahta bulunmamıştır . Bu anlamda Hegel,

478

irade özgürlüğü ile kuşum birbirinden ayrılmaz şekilde hareketle ilişkilendirmiştir Zira HegePe göre, bir kimseye kusur isnadında bulunulamaması, onun irade özgürlüğünü de reddetmek anlamına gelir479. HegePin vardığı bu sonuç, felsefeye ilişkin kabul ettiği öğretiye uygun olarak, dialektik bir değerlendirmenin ürünüdür. Dialektik öğretiye göre, insanın bilinç vasıtasıyla dış dünyaya ilişkin algısı objektif, buna uygun irade oluşturma süreci ise, değerlendirmenin sübjektif yanını oluşturur480.

Dolayısıyla, objektif-sübjektif kusur ayrımı, Hegel tarafından da kabul edilerek, irade özgürlüğüyle ilintili olarak daha geniş bir bakış açısıyla ele alınmıştır. HegePe göre, irade özgürlüğünden bağımsız bir kusur yargısı düşünülemez. Bu

Kantorowicz, Tat und Schuld, s.36.

476 HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich, Grundlinien der Philosophie des Rechts, Nikolaische Buchhandlung, Berlin 1821, (Zweiter Teil: Die Moralität, Erster Abschnitt: Der Vorsatz und Die Schuld), §117, s.113.

477 Tespit için bkz. Roxin, Allgemeiner Teil I, §8-B, kn.8.

478 Karşılaştırınız Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, §115 vd. (s.112-115).

479 Tespit için bkz. CASPERS, Britta, Schuld im Kontext der Handlungslehre Hegels, Felix Meiner Verlag, Hamburg 2012, s.13.

480 Hegel'in görüşlerinin dialektik düşünce bağlamında değerlendirilmesi yönünden bkz. SAFFERLING, Christoph J. M., Vorsatz und Schuld -Subjektive Täterelemente im deutschen und englischen Strafrecht-, Mohr Siebeck, Tübingen 2008, s.16.

nedenle de, irade özgürlüğü olmayan, seçim yapma yetisine sahip bulunmayan akıl hastaları, küçükler, akıl geriliği olanlar, kusurlu kabul edilemezler . Çünkü özgür bir iradeye dayanmayan hareketin sonucu olarak ortaya çıkan neticeden sorumluluk, ancak netice ceza hukukunda mümkün olup, objektif sorumluluğa ilişkin bu

482

yaklaşım, zaman içerisinde kusur sorumluluğuna doğru evrilmiştir

Hegel’in bu görüşleriyle, “sübjektif kusur” anlayışını benimsediği ortaya çıkmaktadır.

Kusurun hareket kapsamında ele alındığı bu dönem, esasen Roma Hukuku’na dayanan “isnat hukuku”nun (imputatio iuris) etkisi altında kalmıştır. 18’inci yüzyılda, özellikle Alman hukukunda bunun etkileri görülmekle birlikte, bağımsız bir kavram olarak kusurdan söz edilmemektedir. Bunun yerine daha çok, “cezalandırılabilirliğin sübjektif nedenleri (subjektive Gründe der Strafbarkeit)” kavramı tercih edilmiştir. Ceza hukukunda, HegeTin etkisiyle sorumluluk açısından hareket kavramı esas alınmış, bu nedenle de kusur, bağımsız bir fenomen olarak

483

kendisine net bir yer bulamamıştır

2.I.2.2. Hälschner

Ceza hukukunda, kusur kavramını Hegelci anlayışa paralel olarak ele alan Halschner, özel hukuk alanında kusur kavramını yorumlayan .1 he ring' e benzer şekilde kusurlu haksızlığı, kusursuz haksızlıktan ayırmıştır. Halschner, her iki haksızlık türünü, iradenin hukuka aykırılık yönünde şekillenmesi olarak kabul etmektedir. Aradaki fark şudur; kusursuz haksızlıkta iradenin dışa vurumu sorumluluğun temelini oluştururken, kusurlu haksızlıkta sorumluluk, hukuka rağmen * 482 483

Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, (Zweiter Teil: Die Moralität, Zweiter Abschnitt: Die Abseiht und das Wohl) §120, s.117,118.

482 Caspers, Schuld im Kontext der Handlungslehre Hegels, s.29. 483 Achenbach, Schuldlehre, s.20.

ve ahlaki yükümlülüklerle çatışır bir biçimde oluşturulan iradeden kaynaklanır484 485. Bu çerçevede Halschner, suçu, sonuçlan itibanyla ceza hukuku biliminde özel olarak irdelenen bir haksızlık türü olarak değerlendirerek, “hukuku ihlal eden, kusurlu ve

485

ceza ile karşılanan iradi bir davranış” olarak tanımlamıştır

Halschner, sadece iradenin dışa vurumunun (kusursuz haksızlığın) hukuki kusur olarak kabul edilebileceğini, hukuku ihlale yönelen iradenin ise (kusurlu haksızlık), ahlaki kusur şeklinde değerlendirilebileceğini savunmuştur486 487. Dolayısıyla, buradan çıkanlacak sonuç, düşünce yapısında şekillenen ahlaki kusurun, davranışa yansıyarak hukuki kusur haline geldiğidir.

Bu çerçevede düşünürün, Hegelci anlayış çerçevesinde ceza hukuku ve özel hukuk alanındaki haksızlık ayrımını, hukukun ihlali ile açıklamaya çalıştığı söylenebilir. Bu bakımdan, dolaylı hukuk ihlali ile doğrudan hukuk ihlali şeklinde bir ayrıma gidilebilir. Özel hukukta hukukun ihlali, hak sahibinin iradesi ile doğrudan ilişkilidir. Hukukun ihlali, hak sahibinin hakkının ihlali aracılığıyla mümkün olduğundan, özel hukuk alanında dolaylı ihlal söz konusudur. Buna karşılık ceza hukukunda böyle bir aracılık ilişkisi yoktur. Ceza hukukunda irade, doğrudan

487

hukukun ihlaline yöneldiğinden, doğrudan ihlalin varlığı kabul edilmelidir

2.I.2.3. Merkel’in Görüşleri ve Binding’in Normlar Teorisi

Hegel tarafından ortaya koyulan ve ceza hukukunda, özel hukuktan bağımsız bir haksızlık tanımlamasına müsaade eden hâkim anlayışa rağmen, 18’inci yüzyılda, haksızlığı tek bir başlık altında toplama çabaları devam etmiştir (Tekçi hukuk düzeni

484 Hälschner'in ahlaki kusur kavramı çerçevesindeki açıklamaları için bkz. HÄLSCHNER, Hugo, System des Preußischen Strafrechts, Erster oder allgemeiner Teil des Systems, bei Adolph Marcus, Bonn,

1858, S.280 vd.

485 Hälschner, Preußische Strafrecht, -Die Formen des Unrechtes- s.l.

486 Hälschner, Preußische Strafrecht, Dritter Abschnitt -Die Strafe-, §118, s.438.

487 SINN, Arndt, Straffreistellung aufgrund von Drittverhalten, Zurechnung und Freistellung durch Macht, Mohr Siebeck, Tübingen 2007, s.251.

anlayışı ). Bu kapsamda Merkep haksızlığın, objektif olarak bir hukuk normunun ihlali biçiminde tanımlanması gerektiğini kabul ederek, haksızlık kavramına, hukuk içerisinde objektif olarak somutlaşmış ortak iradenin ihlali şeklinde bir anlam yüklemiştir

MerkeFç benzer bir biçimde Binding de, 20’nci yüzyılın başlarında yayınladığı eserlerinde, haksızlık ve kusuru birbirinden ayırmayarak, tekçi anlayışa taraftar olmuştur. Yazara göre, norma ait haksızlığa dair herşey, icrai yahut ihmali bir insan davranışını gerekli kılar. Ancak norma aykırılıktan söz edebilmek için de, normun gerektirdiği şekilde davranabilme imkânı söz konusu olmalıdır* 489 490. Binding bu hususu, şöyle bir benzetmeyle izah etmeye çalışmıştır; “Bir efendinin, hizmetinde bulunduğu kişiye yönelik verdiği emirler, hizmetlinin uykuda olması, sarhoş olması yahut -hastalık nedeniyle- ateşinin çok yüksek olmasından dolayı yerine getirilemiyorsa” onun hareket yeteneğinden söz etmek mümkün değildir. Bu nedenle emirlere uyamaması, normlar düzeni açısından bir davranış olarak değil, vakıa olarak kabul edilmelidir491.

Binding, norm ile kusur ilişkisini ise, bu bağlamda şu cümleyle ortaya koymaktadır; “Hareket yeteneğine sahip olan kişinin norma aykırı hareket etmesi durumunda, ayrıca kusura ihtiyacı olmayabilir ”492.

Yazara göre, norma aykırı davranış, mutlaka kastlı yahut taksirli olmalıdır. Bu, haksızlık bakımından gerekli ve yeterlidir. Kusurun varlığı durumunda kusurlu haksızlıktan, yokluğu durumunda ise, kusursuz haksızlıktan söz edilebilir493. Binding, kusur ile ilgili olarak yayımladığı eserinde, kusurun, haksızlığın sübjektif unsuru olarak kabul edilebilirliği ile ilgili tartışmalar kapsamında, normlar teorisi çerçevesinde ortaya koyduğu anlayışına paralel bir biçimde şu ifadelere yer vermektedir;

488

Bkz. LESCH, Heiko, Unrecht und Schuld, JA 2002, s.608.

489 Merkel'in görüşleri yönünden yapılan bu tespit için bkz. Achenbach, Schuldlehre, s.24.

490 BİNDİNG, Karl, Die Normen und Ihre Übertretung, Erster Band (Normen und Strafgesetze), Vierte Aufl., Verlag von Felix Meiner, Leipzig 1922, s.243.

491 Binding, Die Normen I, s.243, 244. 492 Binding, Die Normen I, s.244. 493 Binding, Die Normen I, s.244.

“Ben, hareket yeteneğine sahip bir kimsenin hukuka aykırı davranışının ona yüklenemeyeceği hiçbir durumu kabul etmediğimden, kusuru iradi bir davranış çerçevesinde ele alıyorum. Kısacası kusur, hareket yeteneğine sahip bir kimsenin iradi davranışının hukuka aykırılığa sebebiyet vermesidir494 ”

2.2. Klasik Suç Teorisi (Haksızlık-Kusur Ayrımı ve Psikolojik Kusur