Karakter Kusuru

Kusurun kaynağını failin karakterinde arayan bu görüş, Schopenhauer tarafından ortaya atılmış olup619 insanın karakterinin gerektirdiğinden başka türlü

Roxin, Allgemeiner Teil I, §19-D, kn.24. 616 Schmidhäuser, Allgemeiner Teil, 10/6. 617 Schmidhäuser, Allgemeiner Teil, 10/6. 618 Roxin, Allgemeiner Teil I, §19-D, kn.26.

davranamayacağı esasına dayanır620. Bu nedenle Schopenhauef e göre failin başka şekilde davranması, ancak onun başka bir kişi olmasına bağlıdır621.

Kusuru, failin karakter özelliklerine dayandıran Graf zu Dohna’ya göre, sosyal varoluşun temel kuralları gereği, bir kimse, kişiliğinin ortaya koyduğu etkiler çerçevesinde yaptıklarının sorumluluğunu üstlenmelidir. Bu görüşe taraftar olan yazarlardan Engisch de, cezaya katlanma yükümlülüğünü, karakter kusuruna dayandırmaktadır. Yazara göre karakter kusuru, karakter üzerindeki bazı özel etkilerin zorlayıcılığıyla belirlenir622.

Determinist bakış açısıyla ortaya koyulan bu görüşler, kişinin karakterinden dolayı başka şekilde hareket etmesi mümkün değilse, işlediği fiilin kendisine isnat edilmesinin de mümkün olmadığı sonucunu doğurması nedeniyle eleştirilmiştir. Diğer bir deyişle karakter kusuru anlayışı, failin özgür iradesinin varlığını, determinist bir yaklaşıma dayanarak kabul etmediğinden, kusuru temellendirmede ciddi zorluklar yaşamaktadır.

Buna karşılık, bu görüşü savunanlarca, failin karakterini düzgün bir biçimde yapılandırma imkânı olmasına rağmen bunu kullanmamasının, diğer bir deyişle kaderini belirleme özgürlüğünü iyi yönde kullanmamasının, işlenen suç bakımından sorumluluğa dayanak oluşturabileceği ifade edilmiştir. Bu bakımdan failin, karakterini oluşturmadaki özgürlüğünü kötüye kullanması, sorumluluk bakımından yeterlidir623.

Karakter kusuru ile paralel mahiyette ortaya koyulan “kötü yaşam tarzf’ndan kaynaklanan kusur anlayışı624 da, ceza yargılamasını yürüten hâkime, failin yaşam tarzını sorgulama yükümlülüğü yüklemesi ve suça etki eden yönlerin ayrılması gibi

Kaufmann, Das Schuldprinzip, s.150.

621 Schiemann, Unbestimmte Schuldfähigkeitsfeststellungen, s.132.

622 Graf zu Dohna ve Engisch'm görüşleri için bkz. Roxin, Allgemeiner Teil I, Ş19-D, kn.28. 623 Roxin, Allgemeiner Teil I, Ş19-D, kn.29.

624 Ceza hukukunda failin yaşam tarzının kötülüğünden kaynaklanan kusur anlayışının değil, fiile dayalı kusurunun kabul edildiği hususunda ayrıca bkz. Baumann-Weber-Mitsch, Allgemeiner Teil, §18, kn.31.

absürd bir duruma neden olacağından bahisle eleştirilmiştir625. Ayrıca bu görüş kabul edilerek kusur, yalnızca failin karakterine yahut yaşam tarzına özgülenmiş bir kavram haline getirilirse, son derece düzgün bir yaşam süren veya yaşamını değiştiren failin, işlediği fiilden dolayı kınanması mümkün olmayacaktır626. Dolayısıyla bu görüşler, somut bir olgu olarak işlenen suçla bağ kuramaması dolayısıyla kabul edilemez.

Buna karşılık Burkhardt ise, karaktere dayalı kusuru benimsediği anlayışını, genel olarak “başka türlü hareket edebilme” teorisinin eleştirisine dayandırmaktadır. Yazara göre, kusur yargısını, failin başka türlü davranma imkânına özgülemek, çözümü olmayan zorlukların ve sonu gelmeyen problemlerin önünü açmak anlamına gelmektedir. İndeterminist anlayışa yaslanan ve hayale dayalı bir kurgudan ibaret olan bu kabulün, deneysel alanda ispat edilebilirliği yoktur627. Dolayısıyla, bu türden irrasyonel bir prensibin, kusur alanında cezayı sınırlandırma ve belirleme fonksiyonunu nasıl icra edeceği sorusu gündeme gelmektedir628.

Roxin, karakter kusuruna ilişkin anlayışın, hukuk politikası bağlamında kusur ilkesini temelden sarstığını ifade etmektedir. Bu anlayış, akıl hastalarının veya ceza sorumluluğu bulunmadığı kabul edilen diğer kimselerin, neden kusurlu sayılmadığı hususunda tatmin edici ve akılcı bir izah ortaya koyamamaktadır. Yazara göre bunlar da, k e n d i do ğ a la rı g e re ğ in c e hareket ettiklerinden, karakter kusuru anlayışına göre

kınanabilir durumdadırlar. Karakter kusuru görüşünün savunucularından Engisch tarafından, bunların cezalandırılmama sebeplerinin, “cezanın etkisini hissedemeyecek olmaları” şeklinde izah edilmeye çalışılması da, Roxin tarafından ikna edici bulunmamıştır629. Bununla birlikte Roxin, özellikle çocuklar yönünden kınanabilir bir karakter oluşumundan söz edilemeyeceğinden, karakter kusuru anlayışının, bunların cezalandırılamaması açısından temelsiz kaldığına işaret 625 SCHAFFSTEIN, Friedrich, Spielraum-Theorie, Schuldbegriff und Strafzumessung, in Festschrift für Wilhelm Gallas zum 70. Geburtstag am 22 Juli 1973, Walter de Gruyter, 1973, s.109.

626 Wulff, Die Existenziale Schuld, s.23, 24.

627 BURKHARDT, Björn, Zur Möglichkeit einer utilitaristischen Rechtfertigung des Schuldprinzips, in Schuld und Verantwortung (Philosopische und juristische Beiträge zur Zurechenbarkeit mensclichen Handelns -herausgegeben von Hans Michael Baumgartner und Albin Eser-), J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen 1983, s.53.

628 Burkhardt, Zur Möglichkeit einer utilitaristischen Rechtfertigung des Schuldprinzips, s.54. 629 Roxin, Allgemeiner Teil I, Ş19-D, kn.31.

etmektedir. Keza yazara göre, belli bir yaş grubundaki gençler630 açısından da, bunların karakterleri kötü olsa bile, kanun koyucu tarafından kusur yeteneğinin tam oluşmadığı kabul edilerek cezada indirim öngörülmesi, karakter kusuru anlayışıyla değil, cezanın amacı ile açıklanabilir631.

Karakter kusuru anlayışının son dönem savunucularından biri de Herzberg'tir. Yazara göre, kusur isnadının “başka türlü davranabilme”ye bağlanması mümkün değildir. Çünkü bu kabul, tüm şartlardan bağımsız olarak failin, kulağına; “bu davranışı yapmamalısın” şeklinde fısıldayan bir ses varmış da fail, buna rağmen haksızlığı gerçekleştirmiş gibi bir anlayış ortaya koymaktadır. Oysa davranışı yönlendiren motivlerin ortaya çıkışı, kişinin karakteri ile bağlantılıdır ve bu nedenle hiç kimsenin irade özgürlüğüne sahip olduğu söylenemez. Bu anlamda, “kusur irade özgürlüğüne mi dayanır?” sorusuna olumsuz yanıt vermek gerekir. Tam aksine kusur, irade özgürlüğünün yokluğuna dayalıdır. Çünkü kusurlu davranış, failin karakterinden kaynaklanmaktadır632.

Herzberg, Roxin tarafından karakter kusuru anlayışına karşı ortaya koyulan eleştirilere de yanıt vermeye çalışmıştır. Öncelikle Herzberg, Roxin'in aksine, karakter kusuru anlayışının, kusurlu yahut kusur olmaksızın işlenen haksızlıkların birbirinden ayrılması bakımından önemli bir fonksiyona sahip olduğunu savunmaktadır. Ancak karakter kusuru anlayışının bu fonksiyonu görebilmesi için, karakter kavramının, kişiyi tanımlayan her türlü durumu içine alacak şekilde yorumlanmaması gerekir633. Dolayısıyla Roxin, akıl hastalarının doğaları gereği, diğer bir ifade ile karakterleri gereği işledikleri davranışlardan söz ederek, karakter kusuru kavramını amaca aykırı olarak genişletmektedir. Akıl hastalığı, Roxin'm ifade ettiği gibi, insanın öz alamm/karakterini şekillendiren bir olgu değildir. Doğuştan kaynaklanan akli kusurlar, karakter eksikliği ya da kötü karakter olarak nitelendirilemez. Bunlar, karakter kavramıyla eş tutulamayacağından, Rm in’in 630 Alman Genç Mahkemeleri Kanunu'nun (Jugendgerichtsgesetz) 1 inci maddesine göre "gençler" (jugendliche) deyimi, 14 yaşını tamamlamış ancak 18 yaşını bitirmemiş çocukları ifade etmektedir. Alman Ceza Kanunu'nun 19'uncu maddesine göre 14 yaşından küçüklerin kusur ehliyeti yoktur. 631 Roxin, AllgemeinerTeil I, §19-D, kn.31.

632 HERZBERG, Rolf Dietrich, VVillensunfreiheit und Schuldvorwurf, Mohr Siebeck, Tübingen 2010, s.124-126.

eleştirisi kabul edilebilir değildir634. Küçükler açısından da kanundaki düzenleme, yaş statülerini belirleyici nitelikte olup, karakter biçimlerini ortaya koymak amacıyla ihdas edilmemiştir635.

Karakter kusuru, elbette ki insan doğasından kaynaklanan sadizm, egoistlik, kıskançlık, kindarlık, hissizlik/soğukkanlılık, vurdumduymazlık gibi bir takım özellikleri kapsamaktadır. Bu tür özellikler, failin, işlediği fiile neden karşı koyamadığı hususunda açıklayıcı olabilirse de, failin kusursuz olduğu ve cezalandırılamayacağı sonucuna ulaşılması sonucunu doğurmaz636.

Kanaatimizce, fiili dikkate almayan ve kusuru, yalnızca failin karakterine dayandıran bu türden bir kusur anlayışının637 638 kabulü mümkün değildir. Bu durum, ceza kanununun mantığına ve kusur yönünden kanunda yer verilen düzenlemelerin lafzına da aykırıdır . Zira ceza kanununun sistematiği, fail üzerine değil, fiil üzerine kuruludur. Suç teorisi bakımından önemli olan, failin kim olduğu değil, fiilin ne şekilde gerçekleştirildiğidir639. Ancak bu kabul, failin kişilik özelliklerinin ceza hukuku yönünden hiçbir şekilde önem arz etmediği anlamına gelmemektedir. Kanun koyucu, failin karakter özelliklerini bazı durumlar yönünden dikkate alabilir. Nitekim TCK m.62/2’de640, takdiri indirim nedenlerinin yönünden; failin geçmişinin, sosyal ilişkilerinin, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışlarının dikkate alınabileceği hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla, failin, sosyal düzenle uyuşmayan aykırı karakter yapısı nedeniyle fiilden nedamet duymamış olması, agresif bir yapıya sahip olması nedeniyle yargılama sırasında sürekli olarak düzen bozucu davranışlarda bulunması, mağdura veya mahkeme heyetine göstermiş olduğu tutum, cezanın belirlenmesi bakımından belirleyici olacaktır. Ancak açıkça anlaşılacağı üzere bu düzenleme, failin kusurunun belirlenmesine ilişkin bir ölçü olarak ihdas

Herzberg, Willensunfreiheit und Schuldvorwurf, s. 114. 635 Herzberg, Willensunfreiheit und Schuldvorwurf, s.114. 636 Herzberg, Willensunfreiheit und Schuldvorwurf, s.114. 637 Baumann-Weber-Mitsch, Allgemeiner Teil, §18, kn.32.

638 Schiemann, Unbestimmte Schuldfähigkeitsfeststellungen, s.134. 639 Benzer düşünce için bkz. Wulff, Die existenziale Schuld, s.23.

640 Benzer düzenleme Alman Ceza Kanunu'nun 46/2 nci maddesinde yer almaktadır. Buna göre mahkeme cezanın belirlenmesinde failin lehine veya aleyhine olan durumları birbiriyle kıyaslayarak bir sonuca ulaşır. Bu kapsamda özellikle " ...failin fiili işlerken sahip olduğu zihniyet... geçmiş yaşamı ve kişisel ve ekonomik durumu..." dikkate alınır.

edilmemiştir. Aksine burada amaçlanan, cezanın belirlenmesinde cezanın özel önleme amacına uygun olarak kişiselleştirilebilmesidir641. Bu açıdan doktrinde, somut olaya ilişkin olarak faile atfedilen kusura ilişkin değerlendirmeyle, cezanın belirlenmesi bakımından faile ait özelliklerin dikkate alınması arasındaki ayrımın önemine işaret edilerek, bu iki yargının birbirinden ayrılması gerekliliğine vurgu yapılmıştır642. Maurach’m bu hususta ortaya koyduğu veciz ifadeyle, kanun koyucunun cezalandırma bakımından burada dikkate aldığı husus, “failin karakteri değil, karakterinden kaynaklanan bir takım kişisel özelliklerin somut olayda işlediği fiile ne şekilde yansıdığıdır643. ”

Failin fiilden kaynaklanan kusurunun belirlenmesinde de, ona ait kişisel özelliklerin dikkate alınması söz konusudur. Nitekim haksızlık hatası bakımından failin, fiilin haksızlık teşkil ettiğine ilişkin yanılgısının kaçınabilir olup olmadığı, onun kişisel özelliklerinin dikkate alınmasıyla belirlenir644. Ancak burada söz konusu olan, failin karakterinin ya da yaşam tarzının değil, işlediği fiil yönünden içinde bulunduğu şartların değerlendirilmesidir. Kabul etmek gerekir ki, taksirli suçlarda, objektif olarak öngörülebilir mahiyette olan neticenin, somut olayda fail tarafından öngörülüp öngörülmediği noktasında yapılan kusur değerlendirmesinde de durum böyledir.

Karakter kusuru açısından tartışılan bir diğer örnek de tekerrürdür. Detaya girmeksizin, konuyla bağlantılı olarak belirtelim ki, kanunumuz, tekerrürü, cezayı ağırlaştıran bir sebep olarak düzenlememiş, tekerrür halinde suç işleyen failin karakter yapısından kaynaklanan ahlaki redaetini ortaya koyması nedeniyle şartlı salıverme süreleri ile ilgili olarak farklı bir rejime tabi tutulmasını öngörmüştür (TCK m.58/6). Ayrıca tekerrür halinde suç işleyen fail hakkında, tekerrüre konu suç için kanunda seçimlik olarak adli para cezası veya hapis cezasına hükmedilmesi öngörülmüşse, hapis cezasına hükmedilmesi zorunluluğu getirilmiştir (TCK m.58/3). 641 Benzer görüş için bkz. Schaffstein, Spielraum-Theorie, Schuldbegriff und Strafzumessung (Gallas FS), s.114.

642 Schaffstein, Spielraum-Theorie, Schuldbegriff und Strafzumessung (Gallas FS), s.114.

643 MAURACH, Reinhart, Grundriß des Strafrechts Allgemeiner Teil, Wolfenbutteler Verlagsanstalt, 1948, §62/11.

644 Mir, Der materialle Schuldbegriff, s.25; Schaffstein, Spielraum-Theorie, Schuldbegriff und Strafzumessung (Gallas FS), s . l l l.

Burada da, failin ısrarlı olarak suç işlemesi nedeniyle ıslah olmadığı dikkate alınarak, özel önleme amacına yönelik bir düzenleme tarzı benimsendiği söylenebilir. Bununla birlikte, tekerrür, kastlı veya taksirli suçlar bakımından bir takım sürelere bağlı olarak tatbik edilen bir kurum olarak kabul edilmiştir (TCK m.58/2). Dolayısıyla, kişinin yaşamı boyunca eskiden işlediği bazı suçların gölgesi altında yaşamasının önüne geçilmek istenmiştir. Bu durum da, fail değil, fiil ceza hukuku anlayışının645 kabul edildiğini açıkça ortaya koymaktadır. Sonuç olarak tekerrüre ilişkin düzenlemelerin de, karakter kusuru anlayışına karine teşkil etmesi hiçbir hal ve şartta mümkün değildir646.

3.4. Genel Önleme Gerekliliğine Dayalı İsnadiyet Olarak Kusur