Final Suç Teorisi

Welzel tarafından geliştirilen ve 1930’ların başından itibaren etkili olan final (gai) suç teorisi de, kusuru manevi unsurlardan ayırır. İnsan hareketini merkez alan bu teoriye göre hareket, ontolojik bir kabul ile ele alınmakla birlikte, burada özellik arz eden husus hareketin gailiğidir . Teoriye göre, ceza hukuku anlamında bir davranışın hareket olarak kabul edilebilmesi için; insana ait olması ve iradi olması

GOLDSCHMIDT, James, Der Notstand ein Schuld Problem (Mit Rücksicht auf die Strafgesetzentwürfe Deutschlands, Österreichs und der Schweiz), -Sonderabdruck aus der "Österreichischen Zeitschrift für Strafrecht, Jahrgang 1912, 3. Und 4. Heft", Manzsche Verlags und Universitäts- Buchhandlung, Wien 1913, s.13

548 Goldschmidt, Der Notstand ein Schuld Problem, s.19 549 Goldschmidt, Der Notstand ein Schuld Problem, s.21, 23, 24. 550 Goldschmidt, Der Notstand ein Schuld Problem, s.33. 551 Goldschmidt, Der Notstand ein Schuld Problem, s.34.

552 Luzon, Entschuldigung aus subjektiver strafrechtlicher Unzumutbarkeit (Schünemann FS), s.446. 553 Maurach-Zipf, Allgemeiner Teil, §16-11, kn.38;

yanında, belli bir amaca yönelmesi de gerekir. Bu teori, hareketin “amaçsak’ algılanması dolayısıyla, ihmali suçlan ve özellikle taksirli suçları izahta güçlük yaşadığı gerekçesiyle eleştirilmiştir554.

Finalist teoriye göre, hareketin belli bir amaca yönelen gai yapısı nedeniyle kast, haksızlığın diğer sübjektif unsurlanyla birlikte tipiklik içerisinde yer almalıdır555. Taksirli suçların işlenmesinde, mutlaka kusurun bir rolü olduğu kabul edilmeliyse de556 557 558, WelzePe göre kast, kusurdan kesin bir biçimde ayrı değerlendirilmelidir . Buna karşılık kusurluluk, tipikliğe ait bir kavram değildir. Bu çerçevede kusur, yalın bir değer yargısı olarak anlaşılmalıdır . Kast, kusurun bağımsız bir unsuru değil, ancak konusunu oluşturabilir559.

Küpper, Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik, s.51 vd. Bu eleştirilere cevap olarak VVelzel, örneğin taksirli suçlarda hareketin tipik sonuca yönelik olarak gerçekleştirilmediğini, dolayısıyla bu bakımdan hareketin amaçsal/final özelliğinin mevcut olmadığını, ceza sorumluluğunun öngörememe nedeniyle ortaya çıktığını açıkça ifade etmiştir. Nitekim bir hemşirenin yanlışlıkla zehir içeren bir iğneyi hastaya enjekte etmesi nedeniyle hastanın ölmesi durumunda injeksiyon bakımından hareketin final olduğu kabul edilmelidir. Ancak ölüm bakımından aynı şeyi söylemek mümkün değildir (VVELZEL, Hans, Um die finale Handlungslehre (Eine Auseinandersetzung mit ihren Kritikern) in: Recht und Staat (146), Tübingen 1949, s.9 vd., 17.). VVelzel'e göre teoriye getirilen diğer eleştiriler de, suç teorisine ilişkin diğer alanlarda çözülebilir. Örneğin cinsel suçlarda failin 15 yaşındaki mağduru 16 yaşında zannetmesi durumunda meselenin hata kuralları içerisinde çözülerek ceza sorumluluğunun tayin edilmesi mümkündür (VVelzel, Um die finale Handlungslehre, s.9 vd.). Kanaatimizce söz konusu tartışmaların esas nedeni, klasik suç teorisinin suçun unsurlarına ilişkin kabul ettiği şema ile VVelzel'in kabul ettiği anlayışın uyuşmamasından ileri gelmektedir. VVelzel'in suç teorisi, final hareket teorisi etrafında şekillendiği için ceza hukukunun diğer alanlarına ilişkin tartışmalar da bu kavram üzerinden yürütülmeye çalışılmıştır. Gerçekten VVelzel final suç teorisi ile suçun objektif ve sübjektif unsurları, hukuka aykırılık ve özellikle kusur, hata gibi birçok konuda farklı bakış açıları ortaya koymuştur.

555 Jescheck-VVeigend, AllgemeinerTeil, s.211.

556 Belirtmek gerekir ki taksirli suçları açıklamakta zorlandığı gerekçesiyle eleştirilen yalnızca final suç teorisi değildir. Klasik suç teorisi de, kusuru, fail ile işlediği suç arasındaki psikolojik bağ olarak kabul etmesi nedeniyle en azından bilinçsiz taksirle işlenen suçları açıklamakta zorlandığı gerekçesiyle eleştirilmiştir. Zira bilinçsiz taksir durumunda fail, neticeyi öngörmediğinden, fail ile netice arasında psikolojik bir bağ kurmak mümkün değildir. Normatif kusur anlayışının ortaya atılmasındaki sebeplerden bir tanesi mazeret sebeplerini izahta zorlanması iken diğeri de bilinçsiz taksir yönünden fail ile işlenen suç arasındaki psikolojik bağın kurulmasındaki zorluktur (Koriath, Zum Streit um den Schuldbegriff, s.619).

557 Hans VVelzel, Um die finale Handlungslehre, s.22. 558 Özgenç, Genel Hükümler, s.150.

Finalist anlayışın ortaya koyduğu bu yaklaşım, suç teorisine ilişkin diğer temel meseleler açısından da önemli sonuçlar doğurmuştur. Bunları, üç başlık altında toplamak mümkündür560;

Birinci sonuç, kastın kusurluluktan ayrılması nedeniyle ve haksızlık bilincinin kusurluluğa ilişkin olduğu kabulünden hareketle, haksızlık bilincinin de kasttan ayrı değerlendirilmesidir. Buna göre, failin hukuka aykırı hareket ettiğine dair sahip olduğu bilinç, kusur kavramının merkezinde yer alan faktörlerden biridir.

İkinci olarak, kastın, kusurluluktan ve hukuka aykırılıktan ayrılması, hata bahsi ile ilgili olarak da birtakım sonuçlar doğuracaktır. Buna göre, suçun unsurlarında hata, kastı ve dolayısıyla cezalandırılabilirliği ortadan kaldıracak561, buna karşılık haksızlık bilinci kusura ilişkin olduğundan, yasak hatası halinde failin kusurluluğundan söz edilmesi mümkün olmayacaktır562. Diğer bir ifade ile failin suçun unsurlarına yönelik hatası kasta, bir davranışı yasaklayan hukuk kuralının varlığına ilişkin kaçınılmaz hatası (ıunvermeidbarer Verbotsirrtum) ise kusurluluğa etki eder. Welze! t göre kast, hukuka aykırılık bilincinden ayrı değerlendirildiği için, failin hukuka uygunluk sebeplerinin varlığı yönünden düştüğü hatanın da kasta değil, kusurluluğa etkili olduğu kabul edilmelidir. Diğer bir deyişle fail, fiilin hukuka uygun olduğu düşüncesiyle hareket ederse, bu hatasının kaçımlabilir olup olmadığına göre bir değerlendirme yapmak gerekir. Şayet hata kaçımlabilir ise, fail, işlediği fiilden dolayı sorumludur. Ancak bu durumda verilecek ceza indirilir563.

Finalist teorinin ortaya koyduğu anlayışın sonuçlarından üçüncüsü ise, şerikliğin, fail tarafından işlenen suçun, kasıtlı bir suç olmasına bağlı tutulmasıdır. Diğer bir deyişle, taksirli suçlara iştirak mümkün değildir.

Belirtmeliyiz ki, 20’nci yüzyılın başlarından itibaren kastın, kusurun bir türü olmaktan çıkarılması, kusurluluğun ise, failin işlediği haksızlıktan ötürü

Jescheck-Weigend, s.212.

561 Welzel, Das deutsche Strafrecht, s.55. 562 Welzel, Das deutsche Strafrecht, s.72.

563 Welzel, Das deutsche Strafrecht, s.72. Hukuka uygunluk sebeplerinde hatanın kusurluluğu kaldırdığı görüşü, "katı kusur teorisinin" bir sonucu olarak kabul edilmelidir (Jescheck-Weigend, s.212).

kınanabilirliği ile ilgili değerlendirmenin konusu olarak kabul edilmesi, ceza hukuku teorisinde önemli bir gelişme olarak değerlendirilebilirse de, kusurluluk ile kastın keskin çizgilerle birbirinden ayrıldığı hususunda doktrinde bir fikir birliği sağlanamamıştır.

Nitekim Alman doktrininde, kastın, kusur alanından ayrılarak haksızlığın sübjektif unsurlarından biri olarak değerlendirilmesinin, kusur alanındaki tüm fonksiyonunu kaybettiği anlamına gelmeyeceği ifade edilmiştir564. Dolayısıyla, bu görüşe göre kastın, haksızlığın işleniş biçimi ve bir kusur türü olarak çifte fonksiyonu bulunduğu (.Doppelfunktion des Vorsatzes) kabul edilmelidir565 566. Buna göre kast, haksızlığın objektif unsurlarını gerçekleştirmeye yönelen bir irade iken (.Tatbestandsvorsatz), kasten işlenebilen suçlar bakımından da bir kusur türü olarak (Vorsatzschuld) değerlendirilmelidir.

Kanun koyucu, özel hükümlerde tanımlanan suçların işlenmesi dolayısıyla ilgili hükümde öngördüğü ceza tehdidi yönünden prensip olarak kasten işlenen suçlar ile taksirle işlenen suçlar arasında bir farklılık olduğunu kabul etmiştir. Örneğin kasten öldürme suçu (TCK m.81) için öngörülen temel ceza, müebbet hapis cezası iken, taksirle öldürme suçu için (TCK m.85) faile uygulanacak yaptırım, süreli hapis cezası olarak belirlenmiştir. Bu farklılık, yalnızca fiilin haksızlık içeriğine değil, aynı zamanda kusurun ağırlığına da dayanmaktadır. Gerçekten kasten işlenen suçlarda kusurun ağırlığı, taksirle işlenen suçlara nazaran daha fazladır.

Bu görüşe göre nasıl ki taksirli suçlarda neticenin öngörülebilirliği yönünden yapılan objektif değerlendirmenin (Unrechtstatbestand) ardından, somut olayda failin, neticeyi öngörmüş olup olmadığı ile ilgili yapılan sübjektif değerlendirmede, failin kişisel özellikleri dikkate alınarak kusur ile ilgili bir yargıda bulunuluyorsa (»Schuldtatbestandf66, kast bakımından da aynı durum söz konusudur. Bu çerçevede kast, haksızlık alanında hukuki ve sosyal hareket anlayışı çerçevesinde bir davranış türü olarak, kusur alanında ise, failin zihniyetinin değersizliğine (Gesinnungsunwert) 564 Wessels-Beulke-Satzger, Allgemeiner Teil, §5, kn.142.

565 BRINGEWAT, Peter, Methodik der juristischen Fallbearbeitung, W.Kohlhammer, 2007, s.141, kn.483; FREUND, George, Strafrecht Allgemeiner Teil (Personale Straftatlehre), Zweite, aktualisierte Auflage, Fleidelberg 2008, §7, kn.30; Heinrich, Allgemeiner Teil, kn.1133.

ilişkin bir yargı çerçevesinde, kusur türü olarak kabul edilmelidir567. Kastın kusur alanında tezahürü, failin, iradesini hukuk düzenince belirlenen kurallara aykırı olarak yönlendirmiş olmasıdır. Bu bakımdan, kasten gerçekleştirilen bir davranış, failin kasta dayalı kusuru açısından da bir karine oluşturmaktadır568.

3. Kusurun Maddi Yapısını Açıklayan Görüşler (Maddi Kusur Kavramı)