Kusur

a. Kusurun Türleri

Sır saklama yükümlülüğünden doğan sorumluluk kusur sorumluluğudur.188 _Bu

sebepten tazminat sorumluluğunun doğması için hukuka aykırı davranışın kusurlu olması gerekir.189 _{TTK m. 404, f. 1, c. 3 ve Alm TK m 323, f. 1, c. 1 gereğince görev}

ihlalinin kasten veya ihmal ile gerçekleşmiş olması gerekir. Hükümde görevini ihlal eden denetçinin sorumluluğu bakımından kusurun türü dikkate alınmamıştır. Buna göre denetçinin sır saklama yükümünün ihlalinde özensiz davranmış olması da yeterlidir.190 _{Kusurun sadece görev ihlaline ilişkin olması gerekir, zarara ilişkin kusur}

aranmaz.191

Kusur derecesi olarak hafif ihmal de yeterli olarak görülmektedir.192 _TBK’nun

115’inci maddesinin 3’üncü fıkrası uyarınca uzmanlığı gerektiren bir hizmet, meslek veya sanat, ancak kanun ya da yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütülebiliyorsa, borçlunun hafif kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin önceden

183 _{Koller/Kindler/Roth/Morck § 323 N. 6.}

184 _{Prof. Dr. Haluk N. Nomer, Borçlar Hukuku Genel Hükümler (İstanbul: Beta, 2012) N. 101.} 185 _{Schmidt/Feldmüller N. 101.} 186 _{Topçuoğlu 129.} 187 _{Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn N. 15.} 188 _{Bkz. TTK Tasarısı Gerekçe m. 404.} 189 _{Koller/Kindler/Roth/Morck § 323 N. 6.} 190 _{Topçuoğlu 165.} 191 _{Schmidt/Feldmüller N. 103.} 192 _{Koller/Kindler/Roth/Morck § 323 N. 6.}

62

yapılan anlaşma kesin olarak hükümsüzdür. Buna göre denetçi ile şirket arasında denetçinin hafif kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapılan anlaşma kesin hükümsüzdür.193 _{Denetçi, görevlerini bilerek ve isteyerek ihlal etmesi halinde}

kusurlu davranmış olur. Denetçinin olası kast ile hareket etmiş olması da yeterlidir. Bunun için görev ihlalini mümkün görüp kabullenmiş olması gerekir.194

b. İspat Yükü

TTK m. 554’te ispat yüküne ilişkin 6335 sayılı kanundan önce hükmün son cümlesi “kusuru iddia eden ispatlar” şeklinde idi. Bu cümle 6335 sayılı kanun ile kaldırıldı. TTK m. 404’e ilişkin de bir düzenleme bulunmamaktadır. Borçlar Kanunu’nun 50’nci maddesinin 1’inci fıkrası gereğince zarar gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır. Bu hükmün uygulanması halinde ispat yükünün denetlenen şirkette olması gerekir. Bu durum TTK m. 404, f. 2 gereğince sorumluluğun sınırlandırmış olması açısından da isabetlidir. Denetçinin sınırlı sorumlu tutulabilmesi için kastının olmadığını ispatlaması gerekmeyecektir.

Alman hukukunda ispat yükünün kime ait olduğu konusu tartışmalıdır. Alm. MK m. 280, f. 1 gereğince ispat yükünü borçlu taşır ve görev ihlalinde kusurlu olmadığını ispatlaması gerekir. Buna dayanarak Alm. TK m. 323 kapsamında da denetçinin Alm. MK m. 280, f. 1 gereğince ispat yükünü taşıdığı yönünde bir görüş savunulabilir. Ancak, bir diğer görüş Alm. TK m. 323 ile Alm. MK m. 280’in birbirinden bağımsız olduğu yönündedir. Denetçinin kusuru Alm. TK m. 280’den farklı olarak dava hakkı tanıyan bir şart iken Alm. TK m. 280’de kusur itiraz hakkı tanımaktadır. Bu sebepten Alm. TK m. 323 kapsamında ispat yükünün davacıda olduğu savunulabilir. Kanun koyucu denetçinin sorumluluğunu sınırlamaya çalışmıştır, bu açıdan da ikinci görüş kanun koyucunun denetçi sorumluluğunu sınırlama amacını destekler niteliktedir ve isabetlidir. Aksi takdirde ihmal ile davranan ve kastı olmadığını ispatlayamayan denetçi sınırsız sorumlu tutulabilirdi ve ihmal ile görev ihlaline ilişkin sınırlama da anlamsız kalırdı.195 _{Dolayısıyla gerek Türk gerek ise Alman Ticaret hukukunda}

denetçinin sır saklamadan doğan sorumluluğuna ilişkşn ispat yükü denetlenen şirkettedir.

193 _{Odman Boztosun 2.} 194 _{Ebke § 323 N. 70.}

63

c. Kusurun Aranmadığı Haller

Sır saklama yükümlülüğünün sözleşmeye aykırılık teşkil ettiği durumlarda denetçinin kusuru şart değildir. TBK m. 112 gereğince borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür.196

d. Zarar Görenin Kusuru

Alman hukukunda zarar görenin kusuru olması hali farklı alternatiflere göre ele alınmıştır. Zarar görenin kusurunun bulunması durumunda denetçinin, sorumluluğu hakim görüşe göre tamamen veya kısmen ortadan kalkabilmektedir.197 _{Alm. MK}

madde 254198 _{gereğince zararın doğmasında zarar görenin de bir kusuru varsa,}

tazminat sorumluluğu ve tazminatın kapsamı, kişilerin kusurlarına göre belirlenir. Alm. TK m. 322, fıkra 2, c. 2 uyarınca zorunlu denetime tabi şirketlerin yasal temsilcileri yılsonundan sorumludurlar. Bu sorumluluğu da göz önünde bulunduran hakim görüş zarar görenin kusurunu dört farklı şekilde değerlendirmektedir.

Denetlenen şirketin kusuru, özellikle yasal temsilcisinin veya çalışanının yılsonunda

kasıtlı bir şekilde hile yapmaları, kasıt ile yanlış bilgi vermeleri veya sahte evraklar

sunmaları şeklinde ise (Alm. TK m. 320) ve denetçinin bu durumu ihmal ile anlamaması halinde denetçinin ödemesi gereken tazminatta genel kurallar çerçevesinde indirim yapılması gerekir, duruma göre şirket denetçiden hiç tazminat talep edemeyebilir.199

Tam tersine yasal temsilciler veya çalışanların ihmal ile hareket etmeleri ve denetçinin hatayı fark edip (kasıt), sonuçlarını öngörememesi halinde, zarar görenin sorumluluğu söz konusu olmaz. Dolayısıyla denetçinin ödemesi gereken tazminatta indirim yapılmaz.

196 _{Topçuoğlu 165.} 197 _{Ebke § 323 N. 74.}

198 _{Alm. MK madde 254 fıkra 1: “Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des}

Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.”

64

Yasal temsilcilerin veya çalışanların ve denetçinin her ikisinin de kasıt ile hareket etmeleri halinde, şirket de zarardan sorumludur.

Her iki tarafın da ihmal ile hareket etmesi halinde, müterafik kusurun olup olmadığı konusunda görüş ayrılıkları bulunmaktadır.200 _{Bu durumda bağımsız bir bilirkişi}

tarafından yapılan yasal denetim, şirketin yasal temsilcilerini kanuna ve yönetmeliğe uygun bir yılsonu hazırlama yükümlülüğünden kurtarmaz (m. 322, f. 2, c. 2). Bu sebepten, bu durumda da kural olarak Alm. MK madde 254 uygulanmalıdır. Ancak, denetçinin yılsonununun kanuna ve yönetmeliğe uygunluğunun denetimine ilişkin ihmalinin bulunması halinde Alm. MK’nun 254’üncü maddesi uygulanmaz. Fakat denetlenen şirketin bilgi ve belge verme yükümlülüğüne ilişkin kusurunun bulunması halinde, sınırlama yapılmadan zarar görenin sorumluluğu kabul edilir.201 _{Bu durumda}

zarar görenin, bilmediği veya bilmesi gerekmediği sıradışı yüksek bir zarar hakkında borçluyu uyarmaması halinde veya zararın oluşmasına engel olmaması veya azaltmaması durumunda da Alm. TK madde 254, fıkra 2, cümle 1202 _{gereğince zarar}

görenin kusuru kabul edilir.