Alman Hukukunda “Yüküm” Kavramının Kapsamı

Kaynak hukukta yüküm kavramının anlamına ilişkin aşağıdaki görüşler savunuluyor.

a. Hükümde Sayılı Yükümlülükler

Öğretideki bir görüşe göre yükümlülük sadece hükmün lafzında sayılan yükümlülükleri kapsamaktadır. Buna göre denetçiler dürüst ve tarafsız denetleme, sır saklama ve iş ve işletme sırlarını izinsiz olarak kullanmama yükümlülüğünü ihmal etmeleri durumunda Alm. TK’nun 323’üncü maddesine göre sorumlu tutulabilecekler.69 _{Bu görüş yükümlülük kavramını dar yorumlayıp bu kapsamı aşan}

bir yorum kabul etmiyor. Bazılarına göre hükümde sayılı yükümlülükler Alm. TK m. 317’de ele alınan denetimin konusu ve kapsamına giren görevlerle sınırlıdır.

Alm. TK m. 323, f. 1, c. 3 gereğince “Kasten veya ihmal ile yükümlerini ihlal edenler

şirkete ve zarar verdikleri takdirde bağlı şirketlere karşı sorumludurlar”70 _şeklindeki

3. cümlesi denetçilerin sorumluluğunu ele alan 1. Ve 2. Cümleyi takiben aynı fıkrada düzenlenmiştir. Dolayısıyla “yüküm” kavramının bu ilk iki cümlede geçen yükümlülükleri kapsadığı görüşü savunulabilir.

b. Her Türlü Görev İhlalinden Sorumluluk

Alm. TK m. 323, f. 1, c, 3 gereğince kasten veya ihmal ile “yükümlerini” ihlal edenler şirkete ve zarar verdikleri takdirde bağlı şirketlere karşı sorumludurlar. Alman doktrinindeki hakim görüşe göre hükmün 3’üncü cümlesi “yüküm” kavramını ilk iki cümledeki gibi somutlaştırmadığı ve ilk iki cümleye doğrudan atıfta bulunmadığı için denetçi denetimdeki her türlü görev ihlalinden sorumludur.71

Bu görüş sistematik olarak da savunulabilir. Hüküm sistematik olarak “Denetleme” ana başlığı altında yer alması nedeniyle denetimle alakalı bilumum yükümleri kapsadığı savunulabilir. Yani, hakim görüşe göre denetçiler dürüst ve tarafsız denetim, sır saklama yükümü ve iş ve işletme sırlarını izinsiz olarak kullanmama yükümlülüğünün ihlali dışında, denetime ilişkin diğer hükümlerin ihlalinden de

69 _{Ebke § 323 N. 23.}

70 _{Alm. TK m. 323, f. 1, c. 3: “Wer vorsätzlich oder fahrlässig seine Pflichten verletzt, ist der}

Kapitalgesellschaft und, wenn ein verbundenes Unternehmen geschädigt worden ist, auch diesem zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.”

71 _{Stefan Schmidt, Christian Feldmüller, Beck’scher Bilanzkommentar (Münih: C.H. Beck, 2014) N.}

26

sorumludurlar. Buna göre denetçiler ibraz yükümü ve bilgi alma hakkı ile ilgili ihlallerden (Alman TK m. 320 / TTK m. 401), yanlış raporlardan veya raporun verilmesinin haksız yere geciktirilmesinden (Alm. TK m. / 321 TTK m. 402) ve görüş yazısı hazırlama yükümlülüğünün ihlalinden (Alm. TK m. 322 / TTK m. 403), örneğin sebepsiz yere olumlu görüş yazısının sınırlandırması veya olumsuz görüş yazısı verilmesinden, Alm. TK m. 323 gereğince sorumlu tutulabilir.72 _{Bu görüşe}

göre hüküm denetim görevi dışında, denetim görevini sadece tamamlayan nitelikteki faaliyetleri kapsamıyor.73

c. Denetimin Temel Davranış Yükümü Olduğunu Savunan Görüş (Zentrale Verhaltenspflicht)

Alman doktrininde savunulan bir diğer görüşe göre ise “özenli denetim / dürüst denetim” temel davranış yükümü olarak anlaşılmalıdır. Bu görüşe göre denetçi sadece asıl denetim faaliyetinden değil, denetim kapsamındaki bilumum davranışlarından sorumludur.74 _{Bu görüş hakim görüşe göre denetçinin sır}

saklamadan doğan sorumluluğunun kapsamını genişletmekle beraber, hakim görüşle aynı sonuca ulaşıyor. Örneğin ibraz yükümü ve bilgi alma hakkı (Alm. TK m. 320 / TTK md. 401), denetim raporlarının düzenlenmesi (Alm. TK m. 321 / TTK md. 402), görüş yazısının yazılması, sınırlandırılması veya olumsuz görüş verilmesi ile alakalı ihlallerde de denetçinin sorumluluğu kabul edilmektedir.

d. Sonuç

Doktrindeki bir görüşe göre Alm TK m. 323’deki yüküm kavramı dürüst ve tarafsız denetleme, sır saklama ve iş ve işletme sırlarını izinsiz olarak kullanmama yükümlülüğünü kapsıyor. Hâkim görüş ve üçüncü görüşe göre denetçinin denetim faaliyeti ile alakalı bütün ihlallerden sorumlu tutulacağı savunuluyor. Alm. TK’nun 323’üncü maddesi ile TTK’nun 404’üncü maddesinde geçen yükümlülük kavramının kapsamı, hükümler arasındaki farklardan dolayı iki hukuk sistemi açısından ayrı ayrı değerlendirilmek gerekir.

72 _{Koller/Kindler/Roth/Morck § 323 N. 1.}

73 _{Adolf Baumbach, Klaus J. Hopt, Beck’sche Kurz – Kommentare Band 9 (Münih: C.H. Beck, 2014)}

N. 1A; Ebke § 323 N. 24; Heidel/Schall N. 3.

27

Alm. TK m. 323 “Denetçinin Sorumluluğu” başlığını taşıyor. Kanun Koyucu TTK md. 404ün başlığı gibi sorumluluğu “Sır saklamdan Doğan Sorumluluk” diye sınırlandırmamış ve hükme soyut bir başlık vermiştir. Bu durum hakim görüşü destekler nitelikte. Bunun yanı sıra Alman Ticaret Hukukunda denetçinin söz konusu hükümde sayılı yükümlülükleri dışındaki yükümlülüklerinin ihlalinden doğan sorumluluğu düzenleyen bir hüküm yoktur. Denetçinin faaliyeti kapsamındaki diğer davranışlarından da sorumlu tutulabilmesi için Alm. TK’nun 323’üncü maddesindeki yüküm kavramının geniş yorumlanması gerekmektedir. Buna göre Alman ticaret hukukunda denetçi dürüst ve tarafsız denetim, sır saklama yükümü ve is ve işletme sırlarını izinsiz olarak kullanmama yükümlülüğünün ihlali dışında denetim faaliyeti ile ilgili diğer ihlallerden de Alm. TK m. 323 gereğince sorumlu tutulması gerekir. Kanun koyucu belirsiz hukuk terimi olarak kabul edilen “dürüst” ve “tarafsız” kavramlarını özellikle kullanmıştır. Muhasebe işlerinde neyin doğru olduğu sorusuna birçok savunulabilir cevap verilebileceği için, denetim faaliyeti de tamamen belirli bir bilime dayanmamaktadır. Alman hukukunda denetim faaliyeti “en yüksek düzeyde gerçekleşen bir sanat eseri” şeklinde tanımlanmaktadır.75 _{Bu sebepten}

Alman kanun koyucu zorunlu denetimin 1931 yılında düzenlenmesiyle birlikte denetim faaliyetine ilişkin kriterleri ve denetçinin ve yardımcılarının davranış yükümlülüklerini kanunen somutlaştırmaktan kaçınmıştır. Kanun koyucu belirsiz hukuki terimlere sığınmıştır. (“dürüst”, “özenli”, “tarafsız” gibi m. 323, m. 317, f. 1, c. 3, m. 320, f. 2, c. 1,3). Bu belirsiz hukuk terimleri ile kanun koyucu bir nevi esneklik tanımıştır. Bunu yaparken, denetim işleminin icrası ile ilgili her türlü hususu düzenlemenin imkansız olduğu bilincine varmıştır. Bunun yanı sıra var olan denetim ilkelerinin ve gelişen yeni denetim ilkelerini katı yasal kurallarla engellemek istememiştir.76 _{Bu sebeplerden de hükün geniş yorumlanması yerindedir.}

2. Türk Hukukunda “Yüküm” Kavramının Kapsamı