Mesmo antes do advento da Lei Federal nº 8.987/95, a revisão já era utilizada como instrumento para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão. A aplicação da teoria da imprevisão aos contratos administrativos justificava esse entendimento, sendo certo, porém, que somente se cogitava a possibilidade de se realizar uma revisão extraordinária.
Com a Lei de Concessões, a revisão passou a ter expressa previsão legal, conforme se depreende do “caput” do art. 9º e seu §2º:
Art. 9º A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato. [...]
§ 2º Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro.
Antônio Carlos Cintra do Amaral afirma que esses dispositivos legais são o fundamento da revisão ordinária dos contratos de concessão, a qual, para o autor, “não é facultativa, e sim obrigatória”.98
No mesmo sentido, Karina Harb defende que a revisão ordinária dos contratos de concessão é obrigatória e decorre diretamente do artigo 175 da Constituição Federal, pois a obrigação de manter serviço adequado, de preservar o direito dos usuários e de estabelecer uma política tarifária impõe ao titular do serviço público o dever de planejamento, de fiscalização da prestação e, consequentemente, de revisão do contrato.
Para a autora, o artigo 9º da Lei de Concessões apenas reafirma os preceitos constitucionais:
A possibilidade de realização de revisão dos contratos, que têm por objeto uma concessão de serviço público, está prevista no artigo 9º da Lei no. 8987/1995, o qual contempla em seus dispositivos, além daquelas hipóteses já de há muito consideradas e tratadas com maior detença pela doutrina e jurisprudência nacionais, ensejadoras da denominada revisão extraordinária, ainda, o dever de realização de revisões a prazo certo, as quais denominaremos de periódicas ou
ordinárias.99
Concordamos com os referidos autores que o artigo 9º da Lei de Concessões é o fundamento legal para a revisão dos contratos de concessão de serviços públicos, seja ela ordinária ou extraordinária.100 Entretanto, não nos parece que é decorrência lógica da Constituição Federal nem tampouco do mencionado dispositivo que, em contratos de concessão de serviços públicos, seja obrigatória a revisão ordinária dos contratos.
Não se discute o dever de a administração planejar adequadamente a prestação dos serviços públicos, o que envolve a necessidade de se estabelecer as diretrizes e metas da prestação, de se demonstrar a viabilidade econômico- financeira da concessão e de se definir a política tarifária, incluindo a definição dos critérios de reajuste e revisão.
98 Concessão de serviços públicos. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 97. 99 A revisão na concessão de serviço público. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 132.
100 Importante destacar que os primeiros autores brasileiros que se dedicaram ao estudo da Lei de Concessões não identificavam a revisão ordinária como instrumento para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, valendo-se do art. 9º como fundamento apenas para a revisão extraordinária, com exceção de Antônio Carlos Cintra do Amaral, Eurico de Andrade Azevedo e Maria Lúcia Mazzei de Alencar. Foram os primeiros contratos de concessão de energia elétrica e a atuação da ANATEL na regulação dos contratos de concessão de telefonia fixa que deram ensejo a uma revisitação da legislação por parte da doutrina administrativista.
Contudo, certo também é que o titular dos serviços possui o dever de fiscalizar e regulamentar a prestação dos serviços,101 sendo que a Lei de Concessões põe à disposição do poder concedente, e de toda a população, diversos instrumentos para viabilizar essa fiscalização minuciosa da execução do contrato e de todos os documentos fiscais e econômicos do concessionário.
Nesse sentido, a Lei de Concessões obriga que se inclua nos contratos a forma de fiscalização das instalações, equipamentos, métodos e práticas de execução do serviço, devendo o poder concedente ter livre acesso às informações técnicas da prestação, aos aspectos administrativos, econômicos, financeiros e contábeis do concessionário e aos bens afetos à concessão. Essa é a dicção do art. 30 da Lei de Concessões:
Art. 30. No exercício da fiscalização, o poder concedente terá acesso aos dados relativos à administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária.
Parágrafo único. A fiscalização do serviço será feita por intermédio de órgão técnico do poder concedente ou por entidade com ele conveniada, e, periodicamente, conforme previsto em norma regulamentar, por comissão composta de representantes do poder concedente, da concessionária e dos usuários.
No caso do concessionário, ela está obrigada a apresentar, periodicamente, sua prestação de contas, publicar suas demonstrações financeiras e permitir o irrestrito e amplo acesso do poder concedente a esses documentos e aos bens afetos ao serviço:
Art. 31. Incumbe à concessionária: [...]
V - permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como a seus registros contábeis;
Assim, a análise, a qualquer tempo, de todas as condições técnicas, econômicas e financeiras do contrato, com a finalidade de se verificar a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro é um pressuposto da concessão e, portanto, uma obrigação do poder concedente, uma vez que a prestação adequada do serviço público, nos termos do art. 6º da Lei de Concessões,102 depende de sua atuação diligente e constante, exercendo as prerrogativas de quem é titular do serviço.
101 Art. 29. Incumbe ao poder concedente:
I - regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação;
102 Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
Fiscalizando e regulamentando adequadamente a prestação dos serviços e o próprio concessionário, o poder concedente possui condições de, a qualquer momento durante a execução do contrato, verificar se o equilíbrio econômico- financeiro inicial está preservado e, em caso contrário, adotar as providências necessárias para restabelecê-lo.
Não é por outro motivo que a própria Lei de Concessões estabelece, em seu art. 10, que, “sempre que forem atendidas as condições do contrato”, se considera mantido o equilíbrio econômico-financeiro. Esse dispositivo reforça o entendimento de que a fiscalização constante da execução contratual, em todos os seus aspectos, é um pressuposto da concessão e um dever do poder concedente, tanto que a presunção legal é de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro.
Se a fiscalização for devidamente realizada pelo titular dos serviços, nos termos da legislação, a revisão ordinária dos contratos de concessão, a ocorrer em um momento específico e com uma periodicidade predefinida, é medida desnecessária e prescindível, razão pela qual entendemos que não é obrigatória sua previsão em contratos de concessão.
Afirma-se, com isso, que a prerrogativa do titular dos serviços de proceder a uma revisão do contrato mesmo sem a ocorrência de um fato específico que desestabiliza o vínculo (fato do príncipe, teoria da imprevisão, sujeições imprevistas, etc.) existe, em nosso ordenamento jurídico, desde o advento da Lei de Concessões, sendo que a revisão ordinária nada mais é do que uma forma de compelir o titular dos serviços e as entidades reguladoras a, periodicamente, cumprir o dever legal.
Não obstante, no caso dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário, a Lei Nacional de Saneamento Básico também garante á entidade reguladora o acesso a todas as informações necessárias para desempenhar suas atividades, consoante dispõe o art. 25:
Art. 25. Os prestadores de serviços públicos de saneamento básico deverão fornecer à entidade reguladora todos os dados e informações necessários para o desempenho de suas atividades, na forma das normas legais, regulamentares e contratuais.
§ 1o Incluem-se entre os dados e informações a que se refere o
caput deste artigo aquelas produzidas por empresas ou profissionais
§ 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
contratados para executar serviços ou fornecer materiais e equipamentos específicos.
§ 2o Compreendem-se nas atividades de regulação dos serviços de
saneamento básico a interpretação e a fixação de critérios para a fiel execução dos contratos, dos serviços e para a correta administração de subsídios.
Por outro lado, a constatação empírica de que apenas a disposição genérica autorizadora de uma atuação diligente da administração não se mostrou suficiente para o incremento da atividade fiscalizadora leva-nos à conclusão de que, ainda que não obrigatória, a revisão ordinária dos contratos de concessão é recomendável.
Assim, diferentemente da revisão extraordinária, que, em nosso entender, independe de previsão contratual, sendo sua aplicação em contratos de concessão uma decorrência do disposto no art. 37, XXI, da Constituição Federal e dos demais princípios conformadores do regime jurídico-administrativo, a revisão ordinária, para ser realizada, deve estar expressamente disciplinada em contrato.103
O titular dos serviços, portanto, quando da realização do planejamento da concessão, deve verificar se as peculiaridades da prestação e a eficiência da fiscalização demandam a realização de revisões ordinárias e, se constatada essa necessidade, fazer inserir no contrato e nas normas de regulação mais esse instrumento para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão.
4.3. A revisão ordinária dos contratos de concessão de abastecimento de água