EĞİTİM

O regime jurídico que disciplina o serviço público atribui sua titularidade ao Estado, sendo ela personalíssima e intransferível. Todavia, por força do disposto no artigo 175, da Constituição Federal, permite-se que a prestação do serviço público seja delegada, transitoriamente, por meio de contrato, para o particular.

Para tanto, é necessário, conforme dicção do citado dispositivo constitucional, que seja instaurado o competente processo licitatório, ao cabo do qual será selecionada a proposta mais vantajosa para delegação, ao particular, da prestação daquele serviço.

O resultado desse processo é a celebração do respectivo contrato

administrativo de concessão de serviço público, que tem por objetivo principal

transferir ao particular a prestação do serviço público, mas preservando nas mãos do Estado as competências de fiscalização e regulamentação.

Celso Antônio Bandeira de Mello, ao analisar o instituto da concessão, o define como uma relação jurídica complexa, sendo inadequada sua classificação como simples contrato.23 _{O debate é deveras instigante, no entanto, para o propósito deste} trabalho, adota-se a nomenclatura contrato administrativo para se tratar de contrato de concessão de serviço público, haja vista que esse é o tratamento conferido pela legislação pátria.

A adoção deste critério, inclusive, encontra fundamento histórico. Antes de ser sancionada a Lei Federal nº 8.987/95, a regulamentação dos contratos de concessão de serviço público era matéria afeta à Lei Federal nº 8.666/93, por meio das normas contidas no artigo 124. Note-se que esta norma menciona as concessões e permissões como “contratos”.

Com o advento da Lei Federal nº 8.987/95, a regulamentação da prestação de serviço público por particulares também foi tratada como espécie de contrato

administrativo, conforme extenso regramento existente nos artigos 23 a 28-A de seu Capítulo VI.

Mesmo com o advento da Lei de Concessões, no entanto, não se afasta a aplicação subsidiária da Lei de Licitações, tampouco se afasta a incidência do próprio artigo 124 que, antevendo a possível superveniência de normas especiais acerca do tema, tratou de disciplinar a aplicabilidade da Lei de Licitações sempre de modo a não conflitar com as normas especiais.

Os contratos administrativos, por salvaguardarem o interesse público qualificado, apresentam peculiaridades em relação aos contratos de Direito Privado, encontrando-se submetidos ao regime jurídico-administrativo, orientado pelos princípios da supremacia do interesse público sobre o privado e da indisponibilidade,

pela Administração, dos interesses públicos.

Justamente para garantir a satisfação do interesse público, a lei confere prerrogativas especiais para a Administração Pública dentro da relação contratual. Como acentua Maria Sylvia Zanella Di Pietro, essas prerrogativas são as denominadas cláusulas exorbitantes,

que não seriam comuns ou que seriam ilícitas em contrato celebrado entre particulares, por conferirem prerrogativas a uma das partes (a Administração) em relação à outra; elas colocam a Administração em posição de supremacia sobre o contratado24_.

Tais prerrogativas autorizam a Administração, dentre outras medidas, a impor modificações nas prestações devidas pelos particulares em função das necessidades públicas, aplicar sanções motivadas pela inexecução parcial ou total do ajuste e modificar unilateralmente o contrato para correta adequação às finalidades de interesse público, sempre respeitando o equilíbrio econômico- financeiro originalmente pactuado.

Não se trata, portanto, de poderes absolutos em relação ao particular, pois caso fosse assim jamais haveria quem contratasse com a Administração Pública. Essas prerrogativas não podem ser exercitadas arbitrariamente. Ao contrário, devem ater-se à satisfação do interesse público e se dar dentro de limites previamente estabelecidos e conhecidos pelo contratado.

No tocante à dicotomia interesse público versus interesse privado, os contratos de concessão de serviços públicos em nada diferem daqueles regidos pela Lei de

Licitações. A diferença substancial entre eles reside, em verdade, na finalidade pública a ser alcançada.

Nesse sentido, nos contratos administrativos regidos pela Lei Federal nº 8.666/93, o particular executa uma obra ou presta um serviço diretamente à Administração, nos exatos termos por ela definidos previamente, a qual realiza o pagamento ao contratado de acordo com o efetivo cumprimento das obrigações pactuadas.

Dessa forma, o particular não possui liberdade para definir a forma como executará a obra ou prestará os serviços nem tampouco estabelece qualquer relação jurídica com os eventuais usuários ou beneficiários da obra ou serviço.

Nesses contratos, a gestão do serviço sempre fica circunscrita à Administração Pública, que recebe a obra ou o serviço contratado e, então, cuida de regular o uso ou fornecer a utilidade aos administrados, sendo que o contratado presta serviço ou executa uma obra em favor da Administração e nisso se esgota o vínculo contratual.

Por seu turno, os contratos que têm por objeto a prestação de serviços públicos, regidos, sobretudo, pelas Leis Federais nº 8.987/95 e 11.079/04 são marcados pela delegação da prestação e gestão do serviço público ao particular, sendo que à Administração cabe a fixação das metas e objetivos a serem atendidos.

Nesses casos, de fato, a Administração exerce apenas as competências de fiscalização, cabendo ao contratado assumir o risco da gestão, de acordo com as disposições expressamente dispostas no contrato, e realizar a interface com os usuários do serviço. O particular, assim, possui uma liberdade de meios para atingir aos objetivos e metas definidos pela Administração.

Nas concessões a relação jurídica é complexa e se forma entre a Administração (titular do serviço), o concessionário (delegado da prestação) e os usuários (uti singuli – fruição singular do serviço). Celso Antônio Bandeira de Mello assim se manifesta sobre o tema:

Sem embargo, rendemo-nos ao fato de que a afirmação de que o concessionário age ‘em nome próprio’ parece ser insubstituível para realçar a diferença entre a concessão de serviço público e o simples contrato de prestação de serviços travado entre o Estado e sua contraparte. Enquanto na concessão instaura-se uma relação jurídica por da qual o concessionário é investido de titulação para prestar serviços ao público, nos simples contratos de prestação de serviços o contratado s vincula a prestar serviços ao Estado apenas.25

Em que pese essas diferenças entre as duas modalidades contratuais, cumpre registrar que elas se assemelham, sobretudo, no que tange à incidência da garantia constitucional insculpida no artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal. De acordo com sua dicção, devem sempre ser mantidas as “condições efetivas da proposta”. 2.2. Aspectos gerais do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de

concessão comum de serviços públicos

Caio Tácito cuidou de explicitar a noção de equilíbrio econômico-financeiro nos contratos de concessão de serviço público:

O princípio visa, sobretudo, à correlação entre os encargos e a remuneração correspondente, de acordo com o espírito lucrativo que é elementar aos contratos administrativos e, especialmente, à concessão de serviço público.26

Como anota Carlos Ari Sundfeld, a partir do reconhecimento de que o conceito de contrato administrativo se funda na sua alterabilidade unilateral para atendimento ao interesse público, a doutrina francesa desenvolveu a teoria do equilíbrio como forma de compensação ao particular pela sujeição ao regime jurídico da mutabilidade unilateral.27

Os contratos de concessão de serviço público também se submetem ao regime jurídico da mutabilidade do vínculo contratual. E, tal qual ocorre nos contratos administrativos comuns, a contrapartida da mutabilidade do contrato é a garantia de manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro durante todo o período da avença.

Ocorre que, conforme afirmado acima, nos contratos de concessão de serviço público a delegação da prestação transfere ao particular o risco ordinário do negócio, de forma que somente os fatos que não se enquadrarem nessa álea ordinária ensejarão o direito à recomposição do equilíbrio. Novamente, nas palavras de Caio Tácito:

Não se trata de garantir o concessionário contra as flutuações naturais na gestão do serviço, nem de elidir insucessos previsíveis e temporários. O conceito é relativo, e não absoluto, como salientou De

26 _{O equilíbrio financeiro na concessão de serviço público. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro v.} 63, p. 1-15, jan./mar. 1961. p. 3.

27 _{Licitação e contrato administrativo de acordo com as Leis 8.666/93 e 8.883/94. 2. ed. São Paulo: Malheiros,} 1995. p. 236.

Soto, imputando-se, em princípio, ao concessionário os lucros e perdas derivados da operação do serviço.

Sempre, no entanto, que, por ato próprio da administração concedente, ou por outras causas gerais, inclusive de ordem econômica, a estrutura financeira da concessão for substancialmente abalada, nasce para o concessionário a exigibilidade do direito ao reequilíbrio da economia do contrato, de modo a subsistir a equivalência entre as prestações, conforme a comum intenção das partes.28

A doutrina, com pequenas nuances, reconhece a existência das seguintes áleas extraordinárias em contratos administrativos: fato da administração, fato do príncipe, caso fortuito, força maior, sujeições imprevistas, alteração unilateral do contrato e agravos econômicos imprevistos e supervenientes (teoria da imprevisão).

Por certo que também nos contratos de concessão essas áleas possuem incidência, entretanto o tratamento a elas conferido não pode seguir a mesma lógica aplicada aos contratos regidos pela Lei de Licitações, considerando os riscos assumidos pelo concessionário e as peculiaridades da concessão.

Esse tema será retomado quando da análise da revisão dos contratos; contudo, importante ficar assente que, nas concessões de serviços públicos, apenas as alterações da relação de equivalência inicial ocasionadas por áleas extraordinárias recebem a proteção constitucional do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Nesse sentido, a Lei de Concessões, à vista do texto constitucional e das normas gerais já previstas na Lei de Licitações, cuidou de prever regras acerca da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos firmados sob sua incidência, sobretudo, nos artigos 9º e 10:

Art. 9º A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato. [...]

§ 2º Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro.

§ 3º Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso.

§ 4º Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.

28 _{O equilíbrio financeiro na concessão de serviço público. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro v.} 63, p. 1-15, jan./mar. 1961. p. 2.

Art. 10. Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu equilíbrio econômico-financeiro.

Ademais, os instrumentos a serem utilizados pela Administração para restabelecer o equilíbrio contratual também são disciplinados pela Lei de Concessões:

Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente: [...]

VIII - os critérios de reajuste e revisão da tarifa; [...]

Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas: [...]

IV - ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas;

A tarifa, em matéria de concessões de serviço público, tem papel fundamental no equilíbrio econômico-financeiro do ajuste, visto que, quando não é a única fonte de recursos,29 _{compreende a parcela mais significativa da remuneração do} concessionário, a qual é essencial para a amortização dos investimentos realizados. Por isso a preocupação da legislação com a preservação de seu valor.

Contudo, importante observar que o “caput” do art. 9º supratranscrito contém uma impropriedade, pois ao mencionar que a tarifa será preservada pelas “regras de revisão” nos dá a falsa impressão de que o reajuste não é um instrumento de manutenção do valor da tarifa e que a revisão somente pode incidir sobre esse valor, independentemente das demais condições contratuais.

O reajuste e a revisão são os meios que a legislação coloca à disposição do poder concedente para manter inalteradas as condições da proposta, sendo que um não exclui o outro, ao contrário, eles se complementam de forma harmoniosa, cada um com sua finalidade específica, conforme será adiante abordado.

No entanto, para a correta aplicação desses institutos, em especial nos contratos de concessão dos serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário, é imprescindível que haja um adequado planejamento da concessão, a fim de que todos os elementos que compõem o equilíbrio econômico-

29 _{A Lei de Concessões, em seu art. 11, prevê a possibilidade do concessionário viabilizar outras receitas para} garantir sua remuneração e no art. 17 admite a existência de subsídios do poder concedente como forma de também compor o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

financeiro sejam devidamente considerados e demonstrem a viabilidade da modelagem proposta.

Ciente da relevância do planejamento da concessão, o legislador ordinário cuidou especificamente desse tema na Lei Nacional de Saneamento Básico, estabelecendo como condição de validade do contrato a existência de plano de saneamento básico e de estudo que comprove a viabilidade técnica e econômico- financeira da prestação, conforme art. 11 da referida Lei.

São esses os dois principais documentos que orientarão a concessão dos serviços, sendo que o plano definirá os aspectos técnicos mais relevantes e o estudo de viabilidade técnica e econômica apontará quais as fontes de receitas e o prazo necessários para que os investimentos a serem realizados sejam devidamente amortizados.

Não se ignora o fato de que é a proposta comercial do concessionário que fixará o equilíbrio econômico-financeiro da concessão, mas a existência de informações técnicas e econômicas bem delineadas é condição para o sucesso do projeto, seja na fase de licitação, atraindo um maior número de competidores, seja durante a execução contratual, uma vez que, estando claras as obrigações recíprocas assumidas, menores são os riscos de alterações substanciais no contrato, a comprometer o equilíbrio entre essas obrigações.

E dentre as informações econômicas necessárias ao sucesso do projeto encontram-se as definições quanto às condições em que serão aplicados os reajustes e procedidas as revisões do contrato, de forma a conferir maior segurança à contratação.

Todos esses aspectos serão objeto de análise mais detalhada no tópico seguinte.

2.3. O dever de planejar e o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de