4. ARAŞTIRMA BULGULARI
4.3 Kronoamperometri Bulguları
Como sustentamos no Capítulo 1, o Direito Positivo é um objeto cultural produzido pela autoridade competente, que tem a linguagem como dado constitutivo. O Direito Positivo é formado por um conjunto de enunciados prescritivos direcionados para a regulação de condutas intersubjetivas e, também, para o controle e a produção do próprio Direito Positivo. A significação construída a partir da interpretação e compreensão dos enunciados prescritivos é a norma jurídica (em sentido amplo ou em sentido estrito).
Com base nessa postura dogmática, e partindo da premissa de que os princípios constitucionais tributários não são dados pelo constituinte (ou seja, não são identificados, de pronto, no texto constitucional), mas sim construídos a partir da interpretação e compreensão da Constituição Federal, destacando-se a presença marcante do valor, a conclusão não poderia ser outra: os princípios são normas jurídicas (ora em sentido amplo, ora em sentido estrito, a depender da construção do intérprete) voltadas direta e imediatamente para o controle, a produção e aplicação do Direito Positivo e, também, para a construção de normas jurídicas.
Com efeito, o sistema do Direito Positivo é sintaticamente homogêneo (e semanticamente heterogêneo) e, portanto, nele encontraremos apenas enunciados prescritivos (plano sintático) e normas jurídicas (unidades dotadas de significação – plano semântico), de modo que os princípios constitucionais tributários não existem senão como normas jurídicas (em sentido amplo ou em sentido estrito, a depender da construção do intérprete), como ponderado por Paulo de Barros Carvalho:
Até esta parte, estabelecemos duas proposições que aceitamos por verdadeiras: a) o direito positivo é formado, única e exclusivamente, por normas jurídicas (para efeitos dogmáticos), apresentando todas o mesmo esquema sintático (implicação), ainda que saturadas com enunciados semânticos diversos (heterogeneidade semântica); e b) por outro lado, como construção do ser humano, sempre imerso em sua circunstância (Gasset), é um produto cultural e, desse modo, portador de valores, significa dizer, carrega consigo uma porção axiológica que há de ser compreendida pelo sujeito cognoscente – o sentido normativo, indicativo dos fins (thelos) que com ela se pretende alcançar.91
Assim, os princípios constitucionais tributários são normas jurídicas de superior hierarquia no escalão do Direito Positivo, construídas a partir do texto da Constituição Federal pela atividade intelectiva do ser humano, e exercem papel de destaque no ordenamento jurídico em função da sua relevância e importância para o controle, a produção, a interpretação e aplicação do Direito Positivo, e, ainda, pela presença marcante do valor (fim) assegurado pela ordem jurídica. Nesse sentido, é contundente o entendimento de Geraldo Ataliba:
Princípios constitucionais tributários, ou seja, princípios tributários fixados pela Constituição e que, portanto, obrigam a legislação e a administração a respeitá-los e a obedecê-los e, ao mesmo tempo, dão-nos o direito subjetivo de exigirmos respeito, obediência e observância a esses princípios pelo legislador e pelo aplicador da lei.92
Para Paulo de Barros Carvalho, por ser o Direito um objeto cultural, todas as normas jurídicas estão impregnadas de valor, pois, invariavelmente, representam uma opção (decisão) do legislador de regular conduta “A” e não regular a conduta “B”. Contudo, existem normas jurídicas com maior intensidade axiológica e que exercem papel fundamental na integração do ordenamento jurídico, inclusive para garantir a sua unidade, completude e harmonia, e,
91 Direito Tributário: linguagem e método. 5. ed. São Paulo: Noeses, 2013, p. 262.
também, no controle, na produção, na interpretação e na aplicação do próprio Direito Positivo, denominadas justamente de princípios. Vejamos as palavras do Ilustre Jurista:
Sendo objeto do mundo da cultura, o direito e, mais particularmente, as normas jurídicas estão sempre impregnadas de valor. Esse componente axiológico, invariavelmente presente na comunicação normativa, experimenta variações de intensidade de norma para norma, de tal sorte que existem preceitos fortemente carregados de valor e que, em função do seu papel sintático no conjunto, acabam exercendo significativa influência sobre grandes porções do ordenamento, informando o vector de compreensão de múltiplos segmentos. Em Direito, utiliza-se o termo “princípio” para denotar as regras de que falamos, mas também se emprega a palavra para apontar normas que fixam importantes critérios objetivos, além de ser usada, igualmente, para significar o próprio valor, independentemente da estrutura a que está agregado e, do mesmo modo, o limite objetivo sem a consideração da norma. Assim, nessa breve reflexão semântica, já divisamos quatro usos distintos: a) como norma jurídica de posição privilegiada e portadora de valor expressivo; b) como norma jurídica de posição privilegiada que estipula limites objetivos; c) como os valores insertos em regras jurídicas de posição privilegiada, mas considerados independentemente das estruturas normativas; e d) como o limite objetivo estipulado em regra de forte hierarquia, tomado, porém, sem levar em conta a estrutura da norma. Nos dois primeiros, temos “princípio” como “norma”; enquanto nos dois últimos, “princípio” como “valor” ou como “critério objetivo93.
Na acepção de Roque Antonio Carrazza, “princípio jurídico é um enunciado lógico, implícito ou explícito, que, por sua grande generalidade, ocupa posição de preeminência nos vastos quadrantes do Direito e, por isso mesmo, vincula, de modo inexorável, o entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com ele se conectam.”94 E, especificamente com relação à interpretação do Direito Positivo, enfatiza o referido Mestre que “Nenhuma interpretação poderá ser havida por boa (e, portanto, por jurídica) se, direta ou indiretamente, vier a afrontar um princípio jurídico-constitucional”95.
Hugo de Brito Machado também sustenta a relevância e a importância dos princípios para a interpretação e aplicação do Direito Positivo, nos seguintes termos:
Para os positivistas, o princípio jurídico nada mais é do que uma norma jurídica. Não uma norma jurídica qualquer, mas uma norma que se distingue das demais pela importância que tem no sistema jurídico. Essa importância decorre de ser o princípio uma norma dotada de grande abrangência, vale
93 Curso de Direito Tributário. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 191/192.
94 Curso de direito constitucional tributário. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 39. 95 Idem, p. 41.
dizer, de universalidade e de perenidade. Os princípios jurídicos constituem, por isto mesmo, a estrutura do sistema jurídico. São os princípios jurídicos os vetores do sistema. Daí por que, no dizer de Celso Antônio Bandeira de Mello, desobedecer um princípio é muito mais grave do que desobedecer uma simples norma.
Por isto mesmo o princípio jurídico tem grande importância como diretriz para o hermeneuta. Na valoração e na aplicação dos princípios jurídicos é que o jurista se distingue do leigo que tenta interpretar a norma jurídica com conhecimento simplesmente empírico.96
Os princípios constitucionais tributários são construídos a partir da interpretação e compreensão do texto da Constituição Federal, demonstrando a sua superioridade hierárquica em relação às demais normas jurídicas do sistema do Direito Positivo (como por exemplo, as Leis Complementares, as Leis Ordinárias etc.), tendo como características determinantes a generalidade, o elevado grau de abstração e a carga axiológica acentuada, introduzindo valores no ordenamento jurídico a serem perseguidos e assegurados mediante a recepção (ou não) da legislação preexistente e a instituição de limites ao legislador, ao intérprete e ao aplicador do Direito Positivo.
Nesse sentido, os princípios se prestam a orientar a interpretação, a compreensão e a aplicação do Direito Positivo, e, também, a controlar a sua produção [recepção (ou não) da legislação preexistente e introdução de novos enunciados prescritivos no ordenamento jurídico], e a construção de normas jurídicas (gerais e abstratas, e individuais e concretas), como forma de assegurar a observância dos valores perseguidos pela sociedade e preservados pela ordem jurídica.
Ao exercerem as funções de orientar a interpretação, a compreensão e a aplicação do Direito Positivo, e controlar a produção do próprio Direito Positivo e a construção de normas jurídicas (gerais e abstratas, e individuais e concretas), os princípios constitucionais atuam como normas de calibração do sistema jurídico, na acepção de Tércio Sampaio Ferraz Jr:
os ordenamentos ou sistemas normativos jurídicos são constituídos primariamente por normas (repertório do sistema) que guardam entre si relações de validade reguladas por regras de calibração (estrutura do sistema). Como sistema, eles atuam num meio ambiente, a vida social, que lhes impõe demandas (pede decisão de conflitos). Para essa atuação ou funcionamento, as normas têm de estar imunizadas contra a indiferença, o que ocorre pela constituição de séries hierárquicas de validade, que culminam em uma norma-origem. Quando, porém, uma série não dá conta das demandas, o sistema exige uma mudança em seu padrão de
funcionamento, o que ocorre pela criação de nova norma-origem e, em consequência, de nova série hierárquica. O que regula essa criação e, portanto, a mudança de padrão, são suas regras de calibração.97
No entendimento de Robert Alexy, “os princípios são mandamentos de otimização. Como tais, são normas que ordenam que algo seja realizado em máxima medida relativamente às possibilidades reais e jurídicas. Isso significa que elas podem ser realizadas em diversos graus e que a medida exigida de sua realização depende não somente das possibilidades reais, mas também das possibilidades jurídicas. As possibilidades jurídicas da realização de um princípio são determinadas não só por regras, como também, essencialmente, por princípios opostos. Isso implica que os princípios sejam suscetíveis e carentes de ponderação. A ponderação é a forma característica da aplicação dos princípios.98”
A definição de princípio apresentada por Robert Alexy é extremamente relevante e pertinente para a interpretação e compreensão do Direito Positivo, inclusive para a preservação da sua unidade e completude, bem como para a construção de normas jurídicas, pois estabelece diretriz no sentido de que, havendo choque entre princípios (ou seja, choque entre normas jurídicas), para solucionar o impasse no caso concreto (plano pragmático) o intérprete e o aplicador do Direito Positivo deverão adotar um juízo de ponderação e, evidentemente, esse juízo de ponderação deverá estar em consonância com o valor e o limite preordenados pelos princípios constitucionais, bem como com o contexto normativo no qual a norma jurídica foi inserida, reforçando, assim, a sua função integrativa do sistema jurídico.
Assim, ao afirmamos que a não-cumulatividade do PIS e da COFINS incidentes sobre a receita é um princípio, estamos assumindo a sua condição de norma jurídica construída a partir do texto da Constituição Federal de 1988, que não representa mera recomendação ou sugestão; mas sim um comando normativo que, evidentemente, controla a produção legislativa e vincula a atuação do legislador (em sentido amplo), do intérprete (autêntico ou não), especialmente no tocante à construção da regra-matriz do direito aos créditos do contribuinte, e do aplicador do Direito Positivo, como muito bem ponderado por Roque Antonio Carrazza (inclusive fazendo referência à posição de Geraldo Ataliba) ao tratar do ICMS, cujo entendimento, da mesma forma e com mais razão, tem plena aplicabilidade para as contribuições sociais incidentes sobre a receita:
97 Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 192.
98 Conceito e Validade do Direito. Tradução de Gercélia Batista de Oliveira Mendes. São Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 85.
A regra em exame não encerra mera sugestão, que o legislador ou a Fazenda Pública poderão seguir ou deixar de seguir. Muito pelo contrário, ela aponta uma diretriz imperativa, que dá ao contribuinte o direito subjetivo de ver observado, em cada caso concreto, o princípio da não-cumulatividade do ICMS.
Como sempre enfatizou Geraldo Ataliba, o “direito de abater” não pode ser limitado nem pelo Legislativo e nem pelo Executivo, independendo, para sua imediata fruição, do ingresso nas vias judiciais.
O que estamos procurando ressaltar é que, se lhe for negado o direito de ver abatido, ao pagar o imposto, o montante de ICMS devido nas operações ou prestações anteriores, o contribuinte poderá, com base exclusivamente na Lei Maior, fazer valer seu direito constitucional à não-cumulatividade.
Também as autoridades fazendárias devem envidar todos os esforços para cumprir e fazer cumprir o princípio da não-cumulatividade do ICMS, que se esforça na Constituição.99
Por todo o exposto, reafirmamos a nossa posição de que o princípio constitucional da não-cumulatividade do PIS e da COFINS incidentes sobre a receita é norma jurídica de elevada hierarquia que se coloca no “vértice do sistema jurídico do País”, utilizando as palavras de José Afonso da Silva100, carregada de valor, preordenada a garantir o cumprimento de específica finalidade constitucional mediante a recepção (ou não) da legislação preexistente e imposição de limites às atividades de produção, interpretação e aplicação do Direito Positivo, e, também, de construção de normas jurídicas (especialmente no tocante à regra-matriz do direito aos créditos). É com base nessa premissa fundamental que desenvolveremos a nossa dissertação e, ao final, apresentaremos uma definição do termo “insumo” no contexto do regime não-cumulativo do PIS e da COFINS incidentes sobre a receita.