O direito de defesa deve ser entendido como garantia indissociável da dignidade da pessoa humana, figurando como direito individual irrenunciável e inalienável de todo acusado.
Insista-se que somente se considera válido o processo criminal em que reste cabalmente demonstrado que ao acusado foi assegurado o exercício da ampla defesa, com os meios técnicos (acompanhamento realizado por defensor – constituído, ad hoc (dativo) ou público).
A assistência deve ocorrer desde o início da ação penal, com a possibilidade de entrevista reservada do réu com seu defensor, antes mesmo de ser iniciada a colheita da prova,
53 SUANNES, Adauto, Os fundamentos éticos do devido processo penal, cit., p. 194. 54 Ibidem, p. 197.
55 PEDROSO, Fernando de Almeida. O direito de defesa: repercussão, amplitude e limites. 3. ed. São Paulo:
tempo necessário para elaborar a defesa técnica, deduzindo os argumentos que se contrapõem à acusação, deve ser disponibilizado o acompanhamento da produção da prova e de requerer a contraprova, etc., além dos recursos inerentes ao direito de defesa (exercício do duplo grau de jurisdição, além de se facultar a interposição das ações autônomas inerentes ao direito de defesa, como v.g., o habeas corpus e a revisão criminal).
Portanto, a defesa deve ser considerada como direito do réu e como garantia do processo justo, “daí porque a eventual confissão do acusado e seu manifesto desejo de submeter-se a uma sanção criminal não excluem o interesse da coletividade em que se busque, por meio da defesa técnica, a verdade real e a eventual absolvição do imputado, se demonstrada sua inocência”.56
Conclui-se que o direito de defesa está intrinsecamente interligado ao conceito de due
process of law, não se concebendo Estado Democrático de Direito e processo criminal justo
sem que se viabilize o exercício da ampla defesa, com os desdobramentos que lhe são inerentes.
O arremedo de defesa ou a defesa meramente pro forma (em que o advogado, geralmente dativo ou ad hoc, nada ou muito pouco alega em favor do réu; durante a colheita da prova a postura do causídico é meramente contemplativa, nada requerendo ou indagando às testemunhas; diante de decisão desfavorável, não é interposto recurso, etc.), enfim, em estando presente referida postura, pode-se afirmar que não se zelou pelo exercício da ampla defesa no seu aspecto subjetivamente concebido e, conforme será amiudado em próximo tópico, tem-se um processo que menospreza o Estado Democrático de Direito e atenta contra a cidadania e a dignidade da pessoa humana, razão pela qual não pode esse feito criminal vir a ser considerado juridicamente válido.
O fato de dispor o Estado do direito (poder-dever) de punir não implica admitir que deverá ocorrer de qualquer forma, sem critério, apenas e tão somente cumprindo-se meras formalidades processuais.
56 CRUZ, Rogério Schietti Machado. Garantias processuais nos recursos criminais. São Paulo: Atlas, 2002. p.
Não e renão. Tem-se hoje no epicentro dos direitos processuais do indivíduo a obrigatoriedade do respeito à ampla defesa.
1.3.2.1.1 Componentes da ampla defesa
Dentro da amplitude do direito de defesa, pode-se inserir ou destacar diversos componentes ou situações que merecem ser elencadas e estritamente observadas, sob pena de, em não se respeitando os desdobramentos intrínsecos à ampla defesa, não se visualizar um processo juridicamente válido.
Trilhando essa senda, pode-se afirmar que estão diretamente ligados à ampla defesa, sendo seus componentes:
a) direito a não ser submetido a tratamento desumano ou degradante (art. 5º, III); b) direito a que seja respeitada a integridade física e moral do investigado, indiciado, acusado, réu ou condenado (art. 5º, XLIX);
c) direito à identificação do responsável pela prisão ou pelo interrogatório policial (art. 5º, LXIV);
d) direito à não identificação criminal, quando identificado civilmente e quando não presentes as hipóteses da Lei n. 12.037/2009 (art. 5º, LVIII);
e) direito à assistência da família e de seu advogado (art. 5º, LXIII);
f) direito ao silêncio, à não autoincriminação e a deixar de produzir qualquer prova que desfavoreça a defesa (art. 5º, LXIII);
g) direito do acusado ou réu a que sua prisão seja imediatamente comunicada ao juiz competente, à sua família ou a pessoa por ele indicada (art. 5º, LXII);
h) direito a não ser considerado culpado antes de sentença condenatória transitada em julgado (art. 5º, LVII);
i) direito a que a busca em seu domicílio, tirante as hipóteses de flagrante delito, prestação de socorro a vítima e desastre, seja precedida de mandado judicial;
j) direito à livre escolha de seu defensor, podendo recusar o que foi designado pelo Estado, possuindo ampla liberdade para constituir nova representação técnica, sempre que entender conveniente;
l) direito à interposição de recursos, ainda que outro tenha sido o entendimento de seu defensor, devendo prevalecer a vontade de submissão da causa ao duplo grau de jurisdição.
Como se vê pelo extenso elenco de garantias ou direitos que estão umbilicalmente ligados ao direito de defesa, trata-se de princípio que constitui verdadeiro pilar do devido processo legal, cuja inobservância atenta não só contra a regularidade do processo, mas, também, contra a própria validade do Estado.
Seria o caso de indagar: a quem interessa um processo criminal em que o direito de defesa não venha a ser adequadamente exercitado?
Certamente não interessa a todos aqueles que lutam pela efetiva implantação de um Estado Democrático de Direito e de um processo criminal regido sob a égide de regras garantistas, respeitando-se o querer do contido no texto da Constituição Federal da República.
1.3.2.1.2 Atual panorama do direito de defesa no Brasil
O direito de defesa no Brasil felizmente está em constante evolução. Decorreram vinte anos da vigência da Constituição Federal para que fosse descoberta a inafastabilidade do direito de defesa e sua relevância para a regularidade do processo criminal e para o due
process of law.
Deve-se lembrar que até 2003, o acusado poderia ser ouvido pelo juiz sem o acompanhamento de defensor (constituído ou nomeado), ressalvado o honroso entendimento de juristas em contrário, que sustentavam que essa situação feria de morte a Constituição Federal e tratados internacionais de que o Brasil é signatário, como o Pacto de São José da Costa Rica.
Somente com o advento da Lei n. 10.792/2003, que alterou o artigo 185 e seguintes do Código de Processo Penal, a presença do advogado passou a ser obrigatória, sendo assegurado
ao acusado o direito de uma conversa pessoal e reservada com seu defensor (art. 185, § 5º com a redação da Lei n. 11.900/2009, que inseriu o interrogatório por videoconferência).
Até bem pouco tempo atrás (antes do advento da Lei n. 11.719/2008, que alterou o rito processual e estabeleceu a defesa escrita fundamentada antes do início da instrução), o primeiro momento de resistência à acusação por parte do réu somente ocorria quando da defesa prévia, e os tribunais pátrios consideravam que a ausência de referida manifestação defensiva não implicava em nulidade processual, desde que comprovada a intimação do réu para ofertá-la no tríduo legal (art. 395, antes da reforma do CPP – Lei n. 11.719/2008).
Até bem pouco tempo atrás, apresentava-se como possível que o processo tramitasse sem que o réu conhecesse o seu advogado, sem que o seu depoimento fosse acompanhado por defensor, sem que a defesa prévia viesse a ser apresentada, tudo isso depois da Constituição Federal de 1988, que assegurou a ampla defesa.
No dizer contundente de Adauto Suannes, que em 1999 discordava com veemência da ausência de defesa com que o nosso processo era conduzido, considerado regular pela maioria da doutrina e da jurisprudência, inclusive pelo Supremo Tribunal Federal:
De fato, segundo a jurisprudência, a presença do defensor no interregotório judicial é dispensável, a defesa prévia é dispensável, a intimação do defensor da data da audiência que se realizará no juízo deprecado é dispensável, as alegações finais são dispensáveis, a interposição de recurso contra a sentença condenatória é dispensável, as razões de recurso são dispensáveis, as contrarrazões do recurso são dispensáveis, os embargos infringentes são dispensáveis, a atuação em revisão criminal é dispensável. E isso porque a Constituição diz que o advogado é indispensável. Imagine-se se ela dissesse ser ele dispensável.57
Hoje, felizmente, tem-se uma outra realidade, na qual o interrogatório somente é válido com a presença do advogado que pode e deve conversar pessoal e reservadamente com seu constituinte antes do início da oitiva (art. 185 e ss. do CPP), não existe mais defesa prévia após o interrogatório, e sim a defesa preliminar antes do recebimento da denúncia para algumas hipóteses (infrações penais de pequeno potencial ofensivo – art. 81 da Lei 9.099/95; crimes contidos na Lei de Drogas – art. 55 da Lei 11.343/2006; ilícitos praticados por réus
57 SUANNES, Adauto. O ativismo judicial. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, Revista dos
que possuem foro por prerrogativa de função cujo rito está previsto na Lei n. 8.038/90; crimes cometidos por servidores públicos – arts. 514 e ss. do CPP), ou, ainda, a defesa escrita após o recebimento da denúncia e antes do início da instrução criminal (arts. 396 do CPP, com a redação da Lei n. 11.719/2008 e 406 do CPP, com a redação da Lei n. 11.689/2008).
Além disso, passou-se a exigir que a manifestação da defesa (realizada por defensor público ou dativo) deve sempre ser fundamentada – art. 261, parágrafo único do Código de Processo Penal, com a redação da Lei n. 10.792/2003.
Com o advento de normas em que resta comprovada a verdadeira valorização do direito de defesa, situação que se aproxima do querer contido no texto constitucional, não mais se admitem as hipóteses de perplexidades acima transcritas, em que a defesa acabava sendo, em quase sua totalidade, dispensável, validando-se processos que malferiam de maneira direta e insofismável a garantia constitucional.