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É incontestável o fato de que a Constituição possui legitimidade e legalidade na criminalização das ofensas mais danosas à sociedade.

Desse modo, pela própria natureza da Constituição resta clara a função limitadora, quando impede que as leis penais contenham disposições contrárias aos princípios e garantias delineadas no texto constitucional, podendo adotar um regime tanto de proibição ampla e genérica, como de tolerância e liberdade.

Limitações que abrangem também o processo de elaboração da lei penal devendo-se atentar, por exemplo, a princípios como anterioridade da lei penal em relação ao fato, necessidade de codificação do Direito Penal, dentre outros.

O papel da Constituição deve ser entendido sob dois aspectos, de um lado contém os princípios fundamentais de defesa do indivíduo frente ao Estado, impedindo o arbítrio, visando a defender a justiça e a segurança nas relações cidadão/Estado, ou seja, numa visão muito mais limitadora do exercício do Estado.

Por outro lado, temos que considerar a preocupação com uma defesa muito mais ativa do cidadão por parte do Estado, impondo sejam protegidos os valores fundamentais, o Estado passa de inimigo do cidadão a colaborador do seu desenvolvimento.

A Constituição Federal ao traçar os limites da legitimidade criminal, acaba por sua vez influenciando o conteúdo da matéria a criminalizar, evitando, assim, a violação dos critérios a que deve estar sujeita a criminalização num Estado Democrático de Direito.

A legitimidade criminalizadora presente na Carta Política não basta por si só para impor a criminalização pois, entre o fato de estar legitimado e o de criminalizar determinada ofensa ao bem jurídico existe um espaço de liberdade ocupado pelo legislador, sendo necessário que o bem jurídico a ser protegido cause uma efetiva danosidade social, implicando numa necessária intervenção penal.

Lembrando-se que é função primordial do Direito Penal a proteção de valores fundamentais da comunidade, visando a meios de realização do homem em sociedade, incoerente será pensar-se no sacrifício sem limites ou razões os próprios membros da sociedade.

2.7 IMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL DA CRIMINALIZAÇÃO DO BEM JURÍDICO MEIO AMBIENTE

Diante da necessidade de imposição constitucional da tutela penal, dado que a Constituição está legitimada a criminalizar, questiona-se se a disposição constitucional pode ser tida como uma imposição ao legislador, passível de provocar e invocar a inconstitucionalidade por omissão.

José de Faria Costa45 responde negativamente à indagação, dizendo que mesmo que a Constituição venha a eleger os valores mais fortes ou intrínsecos ao núcleo rígido da norma constitucional, não está assim impondo indiscutivelmente uma obrigação de criminalização para o legislador ordinário, enquanto medida de proteção daqueles mesmos valores.

De fato, nesse campo de atuação do legislador, a seleção de bens jurídicos dignos de tutela penal a partir de uma diretriz firmada pela Constituição Federal estabelece-se com o amparo em outros critérios, tais como uma correta política criminal, baseada nas investigações realizadas pela Criminologia, pode ser decisiva nesta seara46.

45 _{COSTA, José de Faria. O perigo... ob. cit., p. 198.} 46 _{COSTA, José de Faria. O perigo...ob. cit., p. 189.}

Não muito distante dessa linha, José Joaquim Gomes Canotilho47 entende que deveria existir um sistema gradativo de liberdade de conformidade com as diretrizes constitucionais, conforme a gravidade dos bens tutelados, de modo que os critérios de necessidade, adequação e proporcionalidade da medida legal restritiva pudessem ser livremente aplicados pelo legislador ordinário.

Para os defensores da inexistência de imposições constitucionais, a Constituição traça os limites ao poder criminalizador do legislador apenas em relação à tutela de valores constitucionais (dignidade penal), e não em relação à necessidade de uma tutela penal (carência penal).

Para os defensores da existência de imposições constitucionais de criminalização, resta claro que não se está abrangendo a totalidade dos valores constitucionais, mas apenas aos mais essenciais.

E nesse caso, as imposições constitucionais de criminalização derivam da necessidade de o Estado conferir proteção aos valores mais fundamentais de uma sociedade, atendendo ao princípio da intervenção mínima já abordado.

No caso da Constituição Federal do Brasil de 1988, existe disposição expressa no art. 225, sinalizando a necessidade de uma imposição de sanção penal, independentemente da reparação do dano as pessoas físicas ou jurídicas que lesarem o meio ambiente.

47 _{CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6. ed., Coimbra:} Almedina, 1995, p. 482.

Diante da leitura do texto constitucional, abre-se uma discussão quanto a margem de liberdade de atuação do legislador ordinário para criminalizar ou não determinada ofensa ao bem jurídico protegido pela Carta Magna.

É indiscutível a função constitucional de traçar o conteúdo e os limites da ordem jurídica ao prescrever o atendimento a valores fundamentais e, evidentemente, os valores mais intimamente relacionados como o direito à vida, à liberdade, nas sua acepção mais ampla, e à integridade física e moral.

Valendo-se do princípio da proporcionalidade, consegue-se individualizar os bens jurídicos primordiais, justificando e fundamentando assim as imposições constitucionais de criminalização.

Quanto mais essencial for o valor de determinado bem jurídico, maior será a abrangência da tutela penal, de modo a assegurar a proteção requerida pela Constituição.

Com o desenvolvimento das sociedades, outros valores surgem, quer em virtude de novas ameaças, quer pela tomada de consciência da necessidade de se preservar a dignidade humana num sentido mais abrangente, enquanto ecossistema, meio, qualidade de vida e bem-estar saudável a todo cidadão.

O conceito do bem jurídico vida deixa de possuir um significado individual para assumir um contexto mais amplo, abrangendo a coletividade na

medida em que a conduta de um infrator ambiental pode ir muito além da fronteira nacional.

Os novos valores passam a ser equiparados, de modo que não se pode mais falar em garantir-se a vida, senão em garantir-se o "meio ambiente", tornando assim indisponível o direito correspondente a tais valores, passível de ser preservado não só pelas gerações presentes mas pelas futuras, não apenas como um dever moral, mas como obrigação jurídico e de natureza constitucional.

Atribuindo ao Poder Público não uma faculdade, mas um dever na atuação pela defesa e preservação do meio ambiente, constituindo-se em uma das prioridades do Estado. Já ao cidadão se confere a titularidade de sujeito passivo do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado48, sempre com a ressalva da coerência interna própria do ordenamento jurídico ao considerar imprescindível a relevância do bem jurídico sob proteção e da efetiva necessidade desse bem ser tutelado através do Direito Penal.

A necessidade penal é entendida como um princípio constitucional vinculativo, à luz da dignidade penal dos bens protegidos, de forma a precisar não o tipo penal ou a pena, mas os limites.

Concluindo-se, portanto, que a imposição de criminalização à espécie estudada existirá na medida da indispensabilidade da proteção penal, ressalvando- se sempre o permanente caráter de ultima ratio do Direito Penal.