1.2. UYGULAMA ALANI
1.2.2. Konu Bakımından
1.2.2.2. Konuları İtibariyle Uygulama Alanına Girmeyen Satım Sözleşmeler
Konuları itibariyle Viyana Satım Sözleşmesi’nin uygulama alanına girmeyen satımların ortak özellikleri, ulusal hukuklar tarafından kamu düzenine ilişkin emredici kurallarla düzenleniyor olmaları ve çoğunlukla bu satımların uluslararası ticaret kapsamında yer almamalarıdır92.
89 Honnold, Uniform Law for, s. 48. 90 Honnold, Uniform Law for, s. 55.
91 Bettina Heiderhoff, “CISG’ın Uygulama Alanı: Konu Bakımından”, Milletlerarası Satım Hukuku, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2008.
20
1.2.2.2.1. Tüketici Sözleşmeleri
Tüketici sözleşmeleri93 Viyana Satım Sözleşmesi’nin uygulama alanına dâhil
edilmemiştir; zira kişisel veya ailevî ihtiyaç veya ev ihtiyacı için mal alınmasını konu edinen satımlara Sözleşme uygulanmaz (md.2(a)). Toker’e göre ülkelerin birçoğunda tüketici sözleşmelerinin emredici ve özel nitelik taşıyan kurallarla düzenlendiği düşünülürse, Sözleşme’nin bu tercihi yerinde olmuştur94.
Sözü edilen düzenlemede mal satımının ne amaçla yapılmış olduğu esasından hareket edilmiştir, bunun yanında, tarafların tacir olup olmadığına ise bakılmaz95.
Atamer’e göre buradaki amaç, “kullanım amacı” olduğundan dolayı kişisel ailevî ya da ev ihtiyacı dışında bir amaçla yapılan; örneğin bir Avukatın bürosunda kullanmak amacıyla aldığı mutfak eşyasına ilişkin satımlar da Sözleşme’nin uygulama alanı içerisindedir96.
Öte yandan düzenlemeye göre taraflar arasındaki sözleşme yapılırken ya da daha önce, malların kişisel ailevi ya da ev ihtiyacı amacıyla alındıklarının satıcı tarafından bilinmesi gerekmektedir. Yani satıcı kullanım amacıyla ilgili bu bilgiye sahip değilse ve bilmesi de gerekmiyorsa, bu durumda Sözleşme hükümleri uygulama alanı bulacaktır97.
Alıcının önceden satın aldığı malın kullanım amacının sonraki dönemde değişmesi hükmün uygulanmasında bir değişikliğe yol açmaz; yani alıcının kişisel kullanım amacıyla aldığı malı, sonraki dönemde ticarî bir amaç için kullanması durumunda da söz konusu satım sözleşmesi Viyana Sözleşmesi’nin uygulama alanına girmeyecektir98.
93 Tüketici sözleşmeleri, ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden kişinin (tüketicinin) ticari veya mesleki amaçla hareket eden kişi ile kurduğu satış sözleşmeleridir (bknz. Fahrettin Aral ve Hasan Ayrancı, Borçlar Hukuku-Özel Borç İlişkileri, Yetkin Yayıncılık, Ankara, 2018, s. 66). 94 Toker, “Uygulama Alanı”, s. 81.
95 Zeytin, CISG, s. 54
96 Atamer, Satıcının Yükümlülükleri, s. 41. 97 Atamer, Satıcının Yükümlülükleri, s. 41. 98 Toker, “Uygulama Alanı”, s. 83.
21
Kanaatimizce, Viyana Satım Sözleşmesi’nde çoğunlukla sözleşmenin kuruluş anının esas alınmasının nedeni, Viyana Sözleşmesi’nin (genellikle bozulma ve değişme ve yok olma riski bulunan) taşınırlara ilişkin düzenlenmiş olması, sonradan gelişen olayların tarafları daha olumsuz bir duruma sürükleme ihtimali ve uluslararası sözleşmelerin değişen şartlara uyarlanmasındaki güçlük, son olarak Viyana Sözleşmesi’nin belirliliğini güçlendirerek tarafların daha yaygın olarak tercih etmesinin sağlanması, yani önceden de ifade edildiği gibi Sözleşme’nin uygulanabilirliğin artırılmasıdır.
1.2.2.2.2. Açık Artırma Yoluyla Yapılan Satımlar
Açık artırma yöntemiyle yapılan satımlar99, Viyana Sözleşmesi’nin uygulama
alanı dışında bırakılmıştır (md.2(b)). Erdem’e göre Sözleşme’nin hazırlanmış olduğu dönemde açık artırmaların genellikle yerelde yapılması ve sınır ötesi açık artırmanın çok nadir yapılması, bu satımların Sözleşme’nin uygulama alanına istisna olarak tespit edilmesinin nedenidir100. Toker’e göre bu istisnanın nedeni açık artırma ile yapılan satımların birçok fiyat teklifi ve kabulü içermesi karşısında bedelin önceden belirlenebilir olmamasıdır101. Honnold’a göre bu istisnanın nedeni açık artırmanın son
anına kadar alıcının kim olduğu konusundaki belirsizliktir102. Sonuç olarak, açık
artırma yoluyla yapılan satımlardaki son ana kadar sözleşmenin esaslı unsurlarında mevcut olan belirsizlikler nedeniyle yeknesak bir uygulama oluşturmak çok güçtür; bu nedenle de açık artırma yoluyla yapılan satımların uygulama alanı dışında bırakılmıştır.
99 Açık artırma yoluyla satış; yeri, zamanı ve koşulları önceden belirlenerek, hazır olanlar arasında en yüksek bedeli öneren ile yapılan satıştır (TBK md.274).
100 Ercüment Erdem, “Viyana Satım Antlaşması’na Genel Bakış ve Maddi Uygulama Alanı” Yeni Türk Borçlar Kanunu ve CISG’e Göre Satış Sözleşmeleri, (s. 117-156), On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2012.
101 Toker, “Uygulama Alanı”, s. 90. 102 Honnold, Uniform Law for, s. 48.
22
1.2.2.2.3. Cebri İcrayla ve Diğer Kanun Gereği Yapılan Satımlar
Cebri icra yöntemiyle yapılmış olan satımlarla103 diğer kanun gereğine uygun
olarak yapılan satımlar, Sözleşme’nin uygulama alanında yer almamaktadır (md.2(c)); çünkü bu satımlar genel olarak, emredici ve özel düzenlemelere göre yapıldığı gibi alıcının sözleşme koşullarını tartışma olasılığı da bulunmamaktadır104.
1.2.2.2.4. Para, Menkul Kıymet ve Kambiyo Senedi Satımları
Para menkul kıymet ve kambiyo senetlerinin satımı da Sözleşme’nin uygulama alanı dışında bırakılmıştır (md.2(d)); zira bu satımlar da diğer istisna satımlar gibi birçok ülkede emredici hukuk kurallarıyla düzenlenmiştir105. Ayrıca bazı ülkelerde
kıymetli evraklar, mal olarak kabul edilmemektedir106. Ancak emtia senedi ya da
konişmento gibi senetlerin, bir malı temsil etmeleri nedeniyle, mal gibi oldukları değerlendirilerek, Sözleşme’nin uygulama alanı içinde olduklarını kabul etmek gerekir107.
1.2.2.2.5. Hava Taşıtı, Hava Yastıklı Taşıt, Gemi ve Tekne Satımları
Viyana Satım Sözleşmesi hükümleri tekne, gemi, hava taşıtı ve hava yastıklı taşıt satımlarına da uygulanamayacaktır (md.2(e)). Sözü edilen taşıtların (bazı ülke hukuklarında taşınmaz olarak kabul edilmeleri nedeniyle) taşınır olup, olmadıklarının, bir sicile kayıt durumlarının ülkelere göre farklı değerlendirilmesi, bu istisnanın temelinde yatan gerekçedir108.
Doktrinde bizim de katıldığımız görüşe göre söz konusu düzenlemenin hava ve su taşıtlarının tonajına, boyutlarına, rüzgâr gücü veya motorla hareket etmesine, açık denizde ya da iç sularda kullanılmasına bakılmadan genel bir yasak getirilmiş olması
103 Cebri icra yoluyla satış; arttırmayı yöneten memurun en yüksek bedeli öneren kişiye ihale etmesiyle kurulmuş olur (TBK md.275).
104 Zeytin, CISG, s. 55.
105 Erdem, Milletlerarası Ticaret, s. 141.
106 İbrahim Aydın, “Mal Satımlarına İlişkin Birleşmiş Milletler (Viyana) Satım Sözleşmesi ve Türk Hukuku”, (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara, 2007), s. 29.
107 Zeytin, CISG, s. 53.
23
isabetli değildir; bu taşıtlardan yalnızca taşıma amacıyla kullanılanlar Sözleşme’nin uygulama alanı dışında bırakılmalı ve kano, kürekli ve pedallı kayıklar, rüzgâr sörfü, sportif, araştırma, eğlence ya da benzer amaçlarla kullanılmakta olan planör gibi taşıtların satımı ise Sözleşme’nin uygulama alanına dahil olmalıdır109. Karşıt görüşü
savunan Honnold’a göre yeknesak uygulama amacının ağır basması gerekçesi ile Sözleşme’yi hazırlayanların hiçbir istisna öngörmeyen tercihleri daha uygundur110.
Kanaatimizce, deniz taşıtları gibi uluslararası ticarette satımları yaygın olan taşınırların, bazı ülkelerde bir sicile kayıtlı olmaları ve taşınmaz sayılmaları nedeniyle Sözleşme’nin uygulama alanı dışında bırakılması, Sözleşme’nin yaygınlığını dolayısıyla da yeknesak kural oluşturma amacını zedeleyecektir. Bu nedenle bu gibi sicile kayıtlı taşınırlar için Viyana Sözleşmesi’nin uygulama alanına bir istisna getirilmesi gerekir.
1.2.2.2.6. Elektrik Satımı
Viyana Satım Sözleşmesi’ne göre elektrik satımıyla ilgili sözleşmeler de uygulama alanı dışında kalmaktadır (md.2(f)). Elektriğin maddî bir mal olup olmaması konusunda, ülkeler arasındaki farklı düzenlemeler elektrik satımına dair istisnanın temel nedenidir111. Uluslararası elektrik satımıyla ilgili sözleşmelerin oldukça ayrıntılı hükümler içerecek şekilde hazırlanmasının Sözleşme’nin uygulanmasına ihtiyaç duyulmaması da sözü edilen hükmün gerekçesi olarak gösterilmektedir112.
Bizim de katıldığımız görüşe göre bu istisnanın genişletilerek yorumlanmaması gerekir, petrol ve gaz gibi enerji maddelerinin satımları Sözleşme’nin uygulama alanı içinde kalmalıdır113; zira günümüz koşullarında
elektriğin ya da petrol, doğalgaz gibi enerji kaynaklarının da elle tutulur herhangi bir taşınır mal gibi alınıp satılma imkânı mevcuttur ve ülkeler arasında satımları yaygın olarak yapılmaktadır.
109 Atamer, Satıcının Yükümlülükleri, s. 45; Toker, “Uygulama Alanı”, s. 94. 110 Honnold, Uniform Law for, s. 50.
111 Toker, “Uygulama Alanı”, s. 102 112 Erdem, Milletlerarası Ticaret, s. 142 113 Atamer, Satıcının Yükümlülükleri, s. 45
24
1.2.2.3. Nitelikleri İtibariyle Uygulama Alanına Girmeyen Satım