Bir şirketin, sınırlı sorumluğunun olması onun ticari faaliyetlerine devam etmesi için en önemli sebeplerdendir. Başka bir deyişle, bir işletme veya sermayedar sınırlı sorumluluğa sahip olduğu için şirketleşme yolunu tercih etmektedir. Sınırlı sorumluluk, yatırımcısına yatırım tutarı kadar bir borç yüklediği için büyük bir avantaj da sağlar. Bu sınırlı sorumluluk olmadan yatırımcılar şirketlere yatırım yapmayacak ve gerekli sermayeyi getirmeyecektir153.
TTK m. 480’e göre kanunda öngörülen istisnalar dışında pay sahiplerinin bir tek borcu vardır. O da taahhüt edilen payın itibari değerinin karşılığını yani taahhüt edilen sermaye koyma borcunu yerine getirmektir. Buna tek borç ilkesi denmektedir154. Bu ilke sayesinde, pay sahibi belirsiz bir gelecek ve beklenmeyen yükümlülüklerle karşı karşıya bırakılmamış olacaklardır. Ezcümle şirketlere özgü sınırlı sorumluluk kavramı hem yatırımcıların çeşitlendirilmesini mümkün kılmakta hem de bireysel yatırımcı olmanın riskini en aza indirgemekte, yönetimde yer alma zorunluluğu da olmadığından, yatırımlarını şirkete rahat bir şekilde yayması felsefesinden doğmaktadır.
Ortakların sınırlı sorumluluğa sahip olma özelliği onları koruyan bu perdenin, kurumsal örtünün delinmesi ile mümkün olabilmektedir. Diğer bir deyişle, şirket tüzel kişiliği kötüye kullanıldığında bu tür sınırlı sorumluluk ayrıcalığı her zaman mümkün olmamalıdır. Bu mantıkla doğan kavram, ilk defa İngiliz Hukukunda Salomon V. Salomon / Co Ltd (1987) davasında tartışılmıştır.
152 KURU, İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, 2013, s. 585.
153 KENNETH, W.B. (2013). Piercing the Corporate Veil: A Need for Clarification of Oklahoma's
Approach. Tulsa L.J., s. 869.
49
Lordlar Kamarası şirket ortakları ile ortakların birbirinden ayrı tutulması gerektiğini (seperate legal personality) belirtmiştir155. Zaman içinde kurumsal yapının zırhının kaldırılması ve arkasındaki başka bir kişiye sorumluluk yüklemek ihtiyacı belirdiğinden, kavram Anglo Sakson Hukukunda uygulama alanı bulagelmiş156, son yıllarda öğretide157 sıkça tartışılmış ve Yargıtay kararlarına da konu olmuştur158.
Teorinin dayanağı olarak TMK m. 2 gösterilmektedir159. Buna göre hakim hakkın kötüye kullanılması yasağını örtülü bir boşluk doldurarak giderebilir160. Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisi sadece tüzel kişiler ile pay sahibi
155 TOMOSIC, R., BOTTOMLEY, S. / MCQUEEN, R. (2002). Corporations Law in Australia.
Sidney: The Federation Press, s. 44.
156 KÜÇÜK, 2019, s. 291
157 Geniş açıklamalar için bkz. YANLI, V. (2000). Anonim Ortaklıkta Tüzel Kişilik Perdesinin
Kaldırılması. İstanbul: Beta; Tüzel Kişlik Perdesinin Aralanması Sempozyumu, 2008; KÜÇÜK,
2019; AKINCI, 2019 ; PEHLİVAN, 2015; ÖZTEK / MEMİŞ, Şirketler Hukuku ve İcra İflas Hukuku İlkeleri Karşısında Borçlu Şirketin Alacaklarının Hakim Ortağa Karşı Korunması, 2008; GÖGER, 2020.
158 Teori, istihkak davasında da tartışılmıştır. Bkz. Y. 8. HD., T. 20.09.2018, 2015/24137 E., K:
16011. Bu kararın detayları aşağıda açıklanmıştır. “Tüzel kişiler kendilerini oluşturan kişi veya
mal topluluklarından bağımsız başlı başına varlığı olan kişiliklerdir… bu olguya kişiler hukukunda ayrılık denir… Esas itibariyle ayrılık ilkesi genel kural olup, bundan basit ve kolay bir şekilde uzaklaşılması mümkün değildir. Fakat ayrılık ilkesinin uygulanması adalet ve hakkaniyet duygularını zedeleyecek sonuçlar doğuruyorsa, tüzel kişi ile onu oluşturan kişiler arasındaki ayrılık ilkesi hakkın kötüye kullanımı niteliğinde ise bu durumda artık ayrılık ilkesinde ısrar edilmemeli ve tüzel kişilik perdesi kaldırılmalıdır… Böylece bu tüzel kişilerle hukuki ilişkiye giren üçüncü kişilerin tüzel kişiden olan alacaklarını perdenin kalkmasıyla ortaya çıkan tüzel kişiyi oluşturan gerçek kişilerden talep ve tahsil edebilmeleri mümkün olacaktır… tüzel kişilik perdesinin kaldırılması ilkesi, alacaklıların haklarının korunması için kanunkoyucu tarafından hiçbir özel kanuni düzenleme yapılmamış olması hallerinde uygulanabilecek istisnai bir ilkedir.”
Bkz. karşı oy yazısı. Y. 19. HD., T. 24.03.2015, E: 2014/7187, K: 4144. Organik bağ ve perdenin kaldırılması açısından bkz. Y. 22. HD., T. 14.05.2013, E:2012/22684, K:10887. İş hukukuna konu bir karar için bkz. Y. 23. HD., T. 11.10.2012, E:4160, K:5938 (E-Uyar) E.T. 15.03.2020. Maddi tazminata konu bir karar için bkz. Y. 11. HD., T. 13.11.2017, E: 2016/3776, K: 2017/6128, Davacı, işçilik alacağını iflas masasına kaydettirmek için başvurmuş ve bu başvuru reddedilmiştir. Açılan kayıt kabul davasında alınan bilirkişi raporunda; organik bağ kriterlerinden hareket edilmiştir. Raporda müflis ile dava dışı şirketin faaliyet konusu ve ortakların aynı olduğu, şirketlerden biri üretim yaparken diğeri üretilen malların satış ve pazarlamasını yaptığı belirtilmiştir. Yargıtay da yerel mahkemece alınan rapora göre somut olayda perdenin kaldırılması teorisinin uygulanmasının mümkün olduğunu belirtmiştir. Karar için bkz. Y. 23. HD., T. 11.10.2013, 2013/4903 E., 2013/6314 K. Kayıt kabul davasına ilişkin bir başka karar için bkz. Y. 19. HD., T. 23.03.2011, 2011/766 E., 2011/3719 K. Menfi tespit davasına konu olmasına ilişkin bir karar için bkz. Y. 19 HD., T. 27.11.2018, 2018/638 E., 2018/6119 K. Alacak davasına konu olması bakımından bkz. Y. 11. HD., T. 22.04.2013, 2012/7997 E., 2013/7966 K. (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası) E.T. 15.03.2020.
159 AKINCI, 2019, s. 660. BAHTİYAR, 2015, s. 11. 160 SEROZAN, Medeni Hukuk Genel Bölüm, 2018, s. 162.
50
gerçek kişiler arasındaki ilişkilerde değil aynı zamanda iki ayrı tüzel kişilik, örneğin pay sahibinin tüzel kişi olduğu durumlarda, arasında da uygulanır.
Esas kural; tüzel kişiyi oluşturan pay sahiplerinin tüzel kişi ile ayrılığı prensibidir161. Onun için perdenin kaldırılması çaresine son derece istisnai hallerde başvurmak gerekir162. Tüzel kişilik perdesinin kaldırılarak sorumlu kılmanın olabileceği haller öz kaynak yetersizliği, yabancı yönetim, mal varlıklarının birbirine karışması, alanların birbirine karışması olarak ifade edilebilir163.
Yanlı, şirketin mal varlığı ile ortakların mal varlıklarının birbirine
karışması teorinin de en çok uygulandığı hal olduğunu belirtmektedir164. Sağlam da aynı görüştedir165. İstihkak davası açısından da en çok gündeme gelebilecek mal varlıklarının birbirine karışmasıdır. Buna göre, tüzel kişi ile ortaklarının organizasyon ve mal varlığının birbirine karışması durumu şeklinde açıklanan mal varlıklarının birbirine karışması, ayrılık ilkesinin166 ihlali anlamına gelir. Bu da ortakların sorumlu tutulması sonucunu doğurur. Tüzel kişiliğin mal varlığı ile pay sahiplerinin mal varlığı; birbirinden açık ve kesin bir biçimde ayrılmamışsa mal varlıklarının birbirine karıştığı söylenebilir167. Eş deyişle, ortaklık ile ortaklar arasındaki malvarlığı düzeni ve organizasyon durumu yeterli ve özenli bir şekilde ayrılmamışsa alanların birbirine karışmış olduğu kabul edilir168. Ayrılık ilkesine riayet edilmediği bu durumda, ortak ayrılık ilkesini öne süremez, bu iddia tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisi karşısında dinlenmez169.
161 SEROZAN, Medeni Hukuk Genel Bölüm, 2018, s. 163.
162 SAĞLAM, İ. (2008). Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması Kavramına Genel Bir Bakış. Tüzel
Kişilik Perdesinin Aralanması. İstanbul: Marmara Üniversitesi Sempozyum Yayınları, s. 154.
163 YÜKSEL, K. (2008). Şirketler Hukukunda Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması Örtünün
Aralanması Ligting the Corporate Veil. Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması. İstanbul: Marmara Üniversitesi Sempozyum Yayınları, s. 272. GÖGER, 2020, s. 110.
164 YANLI, 2000, s. 237. 165 SAĞLAM, 2008, s. 158.
166 Temel olarak bu ilke şirketin mal varlığı ile ortakların mal varlıklarının birbirinden ayrı
olmasını ifade eder.
167 ÖZTEK / MEMİŞ, Şirketler Hukuku ve İcra İflas Hukuku İlkeleri Karşısında Borçlu Şirketin
Alacaklarının Hakim Ortağa Karşı Korunması , 2008, s. 205; YANLI, 2000, s. 237.
168 ÖZTEK / MEMİŞ, Şirketler Hukuku ve İcra İflas Hukuku İlkeleri Karşısında Borçlu Şirketin
Alacaklarının Hakim Ortağa Karşı Korunması , 2008, s. 205.
51
Konunun istihkak davası ile olan ilişkisine bakılırsa: Yargıtay 17. Hukuk Dairesinin istihkak davalarına baktığı dönemdeki170 kararları incelendiğine teorinin uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığının incelemesinden ziyade borçlunun, tüzel kişilik perdesinden yararlanılarak alacaklılardan mal kaçırdığı ve dolayısıyla istihkak iddia eden üçüncü kişinin davasının reddedilmesi gerektiği171, istihkak iddia eden üçüncü kişi şirket ile icra takip dosyasının borçlu şirket ortaklarının aynı olması neticesinde üçüncü kişinin borçlu ile iç içe olduğu ve dolayısıyla borçlunun alacaklılardan mal kaçırma amacıyla istihkak iddiasında bulunduğu172, borçlunun alacaklılardan mal kaçırma amacı ile yine kendisine ait aile şirketi olan davalı şirketin tüzel kişilik perdesinden yararlanılarak ticari faaliyete bu şirket üzerinden devam ettiği173 belirtilmektedir. Yargıtay kararında değinilmese de yerel mahkeme kararından alıntılanan kısımda; davacılar ve borçlu farklı tüzel kişiliğe sahip olsalar da aralarında iktisadi özdeşlik bulunması halinde, borçlunun tüzel kişilik perdesinden yararlanarak üçüncü kişi şirketleri paravan olarak kullandığı174, amme alacağı borçlusu on iki şirketi yöneten davalıların, tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisi gereği sorumlu olduklarına karar verilmiştir175.
Anılan kararların hepsinde teorinin maddi şartlarının tartışılmasından ziyade kavramın, mal kaçırmaya yönelik girişimlerin perdenin arkasına saklanılarak yapıldığı fakat perdenin hangi gerekçeyle kaldırıldığı hatta perdenin kaldırılması teorisi mi organik bağdan mı hareket edildiği anlaşılamamaktadır. Dahası kararlarda, tüzel kişilik perdesinin kaldırılmasının bilinçli mi yoksa bilinçsiz mi kullanıldığı tam anlaşılmamaktadır. Örneğin davalı alacaklının
170 Yargıtay Büyük Genel Kurulunun 12.05.2011 tarih ve 1 sayılı karar ile Yargıtay Büyük Genel
Kurulunun 09.02.2012 tarih ve 1 sayılı kararı
171 Y. 17. HD., T. 26.04.2011, 2010/12173 E., 2011/3938 K. (E-Uyar) E.T. 18.03.2020.
172 İİK m. 97 prosedürünün uygulandığı bu davada; davalı alacaklı; davacı üçüncü kişi ile borçlu
arasında organik bağ bulunduğunu ileri sürmesine rağmen, tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisinin uygulandığı anlaşılmaktadır. Bkz. Y. 17. HD., T. 16.04.2013, 2012/5566 E., 5566 K. (E- Uyar) E.T. 18.03.2020.
173 Y. 17. HD., T. 23.03.2010, E: 1993, K: 2657 (E-Uyar) E.T. 18.03.2020. 174 Y. 17.HD., T. 28.01.2014, E: 2013/815, K: 812 (E-Uyar) E.T. 18.03.2020. 175 Y. 17. HD., T. 22.03.2016, E: 2014/7859, K: 3588 (E-Uyar) E.T. 18.03.2020.
52
organik bağ savunması yapmasına karşı; tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisi ismen anılarak karar verildiği görülmektedir176.
Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin istihkak davalarını temyiz mercii olarak incelediği dönemde177 verilen ve öğretiye atıfta yapılan kararlardan biri178 özetle şu şekildedir: İİK m. 97 prosedürünün uygulandığı anlaşılan kararda; celp edilen sicil kayıtlarında 600 paya sahip davacı şirketin, 599’un payının takip borçlusuna ait olduğu, borçlunun hakim ortak olduğu belirtilmiştir. Bu tespitten sonra, hakim ortak olan borçlu, tüzel kişiliğin perdesinin arkasına sığınarak, borçlarını ödemekten kaçındığı, buna göre tüzel kişilik perdesinin kaldırılması sureti ile tüzel kişi ile üyeleri arasındaki mutlak olan şahıs ve mal ayrılığı ilkesi uygulanmayacağı belirtilmiştir.
Kısaca karar değerlendirilirse: Öncelikle organik bağ başlığında da bahsedildiği üzere179 tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisi bir ticari davada tartışılır. Çünkü mahkeme, tüzel kişinin sınırlı sorumluluğuna kaldırarak ortaklar veya başka tüzel kişi hakkında hüküm tesis edecektir. Bu bakımdan tüzel kişilik perdesinin kaldırılıp ortakların sorumlu kılınmasında görevli mahkeme TTK m. 4 gereği asliye ticaret mahkemesidir180. İkinci olarak, kararda mevcut içtihatlara göre organik bağdan hareket edilmesi daha yerinde bir değerlendirme olabilir. Zira hakim ortaklığın; organik bağ açısından incelenmesi gereken bir kriter olduğu yukarıda belirtilmişti181. TTK m. 195, f. 1, b. 1, 2, 3 hükümlerine göre ortak, bağlı şirkette oy çoğunluğu, yönetimi elde bulundurma haklarına sahipse
176 Y. 17. HD., T. 16.04.2013, 2012/5566 E., K: 5566 (E-Uyar) E.T. 18.03.2020. 177 Yargıtay Büyük Genel Kurulunun 21.01.2013 tarih ve 1 sayılı kararı.
178 Y. 8. HD., T. 20.09.2018, 2015/24137 E., K: 16011. (E-Uyar) E.T. 18.03.2020. Kanaatimizce
bu davada davalı sayısı birden fazla olduğundan; tarafları aynı olduğu anlaşılan, aynı tarihli fakat başka bir esas ve karar nolu dosyada da benzer karar verilmiştir. Bkz. Y. 8. HD., T. 20.09.2018, 2015/24217 E., 2018/16005 K. (Legal Bank Elektronik Hukuk Bankası) Her iki kararın gerekçesine benzer bir karar için bkz. Y. 8 HD., T. 25.10.2018, 2016/904 E., 2018/17954 K. (Legal Bank Elektronik Hukuk Bankası) E.T. 18.05.2020, Bir başka kararda da yerel mahkeme organik bağ kriterlerinden hareket etmiş fakat haciz yapılan yerin kısa aralıklarla el değiştirmesini tüzel kişilik perdesinin kaldırılmasına sokmuştur. Yargıtay ise olayda organik bağ bulunduğu belirtmiş fakat kararın gerekçesini düzelterek onama yerine doğrudan onamıştır. Bkz. Y. 8. HD., T. 18.10.2018, 2015/21294 E., 2018/17545 K. (Legal Bank Elektronik Hukuk Bankası). E.T. 13.05.2020.
179 Bkz. 2.1., 2.1.1.
180 Göger de tüzel kişilik perdesinin aralanması talepli davalarda görevli mahkemenin asliye ticaret
mahkemesi olduğunu belirtmektedir. Bkz. GÖGER, 2020, s. 151
53
veya f. 2 gereği bir şirket, diğerini sözleşme ya da başka bir yolla hakimiyet altında tutarsa hakim ortaklık söz konusu olabilir. Buna göre, borçlu şirketin, hakim ortak olduğu şirketteki faaliyetleri (örneğin yönetim hakkına sahip olma) incelenerek organik bağ şartlarını değerlendirmek mevcut organik bağ ile ilgili içtihatlara göre daha yerinde olacağından, karar bu yönüyle eleştirilebilir182.
Kanaatimizce, anılan kararda da görüleceği üzere 8. Hukuk Dairesi de teorinin maddi şartlarına, olayda uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin bir değerlendirme yapmadan hüküm tesis etmiştir. Şunu da eklemek gerekir ki istihkak davası bağlamında Yargıtay’ın iki farklı tüzel kişiliğin olduğu uyuşmazlıklarda daha çok organik bağı esas aldığı anlaşılmaktadır. Zira organik bağ ile ilgili ciddi bir içtihat birikimi olduğunu ifade etmek gerekir.
Yukarıdaki açıklamalardan sonra tüzel kişilik perdesi ile organik bağ kavramları arasındaki ilişkinin de incelenmesinde fayda vardır. Esasında organik bağ kavramını tüzel kişilik perdesinin aralanması kuramı içinde düşünmek gerekir. Fakat yargı uygulamalarına bakıldığında organik bağ ve tüzel kişilik perdesinin aralanması birbirinden bağımsız kavram gibi; kimi zaman bilinçli - özellikle iş yargılamalarında-, çoğunlukla bilinçsiz, -istihkak davalarında-, kullanılmaktadır.
Şu anki duruma göre uygulamada bu kavramların henüz net olarak oturmadığı, daha doğru ifadeyle borçlu ve üçüncü kişiler arası özdeşlik (finansal, hısımlık, faaliyet alanı benzerliği, adres değişiklikleri, ortaklık bilgisi ve devir ilişkisi gibi) organik bağ ve/veya tüzel kişilik perdesinin aralanması ile birlikte mi yoksa ayrı ayrı kuramlar mı olduğu anlaşılamamaktadır. Hatta kanımızca organik bağın, Türk hukuku uygulamasında alacaklıların korunması çabası için yaratılmış yeni bir kavram olduğu da ileri sürülebilir. Uyanık da benzer bir görüş ileri sürmüştür183.
Sonuç olarak istihkak davaları bakımından tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisine başvurmak kanaatimizce uygun değildir. Aktardığımız üzere
182 İstihkak davasında tüzel kişilik perdesinin kaldırılmasına ilişkin içtihat taraması, bu davaları
temyiz merci olarak incelemiş 17. HD ve 21.01.2013 tarihinden beridir temyiz merci olarak bakan 8. HD’nin kararları kapsamında bakılmıştır.
183 UYANIK, N. K. (2019). Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması ve Organik Bağ. Ankara: Seçkin
54
başta icra mahkemesinin bu teoriyi değerlendirmesi görev sorununa yol açacaktır. İkincisi tüzel kişilik perdesinin kaldırılması bir inşai dava olarak açılabilir. İstihkak davası İİK m. 97’ye göre üçüncü kişi tarafından açılmışsa; organik bağ, davalı alacaklı bakımından bir savunma, İİK m. 99’a göre alacaklı tarafından açılan davada ise iddia olarak ileri sürülebilir. Diğer bir ifadeyle, dava, üçüncü kişi tarafından açılmış ve İİK m. 97/a’da düzenlenen mülkiyet karinesinin aksini ispat faaliyetine girişmişse; davalı alacaklı, bunu beklemeden HMK m. 191’e göre karşı delil olarak organik bağ iddiasına ait delilleri mahkemeye sunabilir. Dava, İİK m. 99 gereği alacaklı tarafından açılmışsa ve üçüncü kişi İİK m. 97/a’daki mülkiyet karinesine dayanmışsa, karinenin aksini ispat alacaklıda olacağı için yine organik bağ kriterlerinden biri ya da birkaçına dayanarak ispatı yerine getirebilir.