Kesim frekansına nasıl karar verilir

O Código de Processo Penal, Decreto-Lei n°3.689, de 3 de outubro de 1941, em seu art.617, trata do tema nos seguintes termos:

Art.617. O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts.383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença.

O texto em referência cuidou de abordar a questão em sua vertente negativa, vedando a reformatio in pejus na apelação criminal, favorecendo, desta forma, o réu. Assim, se somente este, o réu, houver apelado da sentença, vedado estará o agravamento, pelo órgão julgador, da pena imposta.212 Se, todavia, a parte que acusa também tiver apelado da sentença visando agravar a pena, o órgão recursal, se acaso provido esse recurso, poderá agravar a pena imposta.

Em que pese a clareza do texto normativo em referência, a doutrina não é unânime quanto ao fundamento que justifica a vedação à reformatio in pejus no processo penal.

Para Guilherme de Souza Nucci, a vedação à reformatio in pejus tem por fundamento preservar a voluntariedade dos recursos, servindo como garantia de que a situação do réu não irá piorar com seu recurso:

Admitir o princípio da reforma em prejuízo da parte, retiraria a voluntariedade dos recursos, provocando no espírito do recorrente enorme dúvida, quanto à possibilidade de apresentar recurso ou não, visto que não teria garantia de que a situação não ficaria ainda pior. Seria maniatar a livre disposição da parte na avaliação de uma decisão213_.

Por sua vez, Eugênio Pacelli de Oliveira reconhece que a vedação à reformatio in

pejus tem como fundamento primário a ampla defesa, figurando a preservação da voluntariedade recursal como fundamento secundário do princípio:

Há várias maneiras de se pretender justificar a adoção do princípio. A nosso juízo, todas elas podem ser resumidas em uma única: a vedação da reformatio in pejus outra coisa não seria que uma das manifestações da ampla defesa. Com efeito, a

212 _{Reconhecendo que a vedação à reformatio in pejus tem aplicação em todas as modalidades recursais no âmbito do}

processo penal, confira-se a assertiva de Paulo Rangel: “A lei refere-se apenas ao recurso de apelação, porém não temos dúvida em afirmar que, tratando-se de recurso em sentido estrito (ou qualquer outro recurso), também não poderá ser agravada a situação do réu”. (RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 22.ed. São Paulo: Atlas, 2014, p.960). Em igual sentido, Eugênio Pacelli de Oliveira: “O que vem expresso no art.617 do CPP, relativamente ao recurso de apelação, é também aplicável a todas as modalidades de impugnações recursais, constituindo o relevante princípio da proibição da

reformatio in pejus”. (OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 18.ed. rev., ampl. e atual. de acordo com as Leis nº12.830, 12.850 e 12.878, todas de 2013. São Paulo: Atlas, 2014, p.943).

213 _{NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 13.ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014,}

garantia do duplo grau, como conteúdo da ampla defesa, deve abranger também a garantia à vedação da reformatio in pejus. O risco inerente a todas as decisões judiciais poderia ter efeitos extremamente graves em relação ao acusado, no ponto em que atuaria como fator de inibição do exercício do direito ao questionamento dos julgados. Aquele que vislumbrasse a possibilidade de piora de sua situação, pela apreciação do recurso por ele interposto, certamente a tanto não se animaria, tendendo a se conformar com a sentença condenatória, mesmo quando inocente. Há, pois, manifesto interesse público na afirmação do princípio, contido implicitamente na norma constitucional assecuratória da ampla defesa e inserido no contexto das garantias individuais previstas na Constituição da República214_.

De outro lado, e ainda como forma de demonstrar a ausência de uniformidade da doutrina acerca do fundamento da vedação à reformatio in pejus, Pedro Henrique Demercian e Jorge Assaf Maluly lecionam que o princípio em estudo decorre do princípio do tantum

devolutum quantum appelatum e do princípio da personalidade recursal, cujo conteúdo versa sobre a possibilidade do recurso beneficiar somente a parte que o interpôs, não aproveitando o litigante que não tenha recorrido:

Diz o princípio em estudo que a parte não pode ter sua situação prejudicada por recurso que ela própria não haja interposto. Por conseguinte, o Tribunal somente pode conhecer da matéria que foi questionada pelo recorrente. Com base nesse princípio, é pacífico que o réu não pode ter sua situação agravada por recurso por ele interposto215_.

Reconhecendo que a vedação à reformatio in pejus tem como fundamento a personalidade dos recursos, Luís Fernando de Moraes Manzano leciona que “pelo recurso da defesa, sem que o Ministério Público haja recorrido, o recorrente não pode ter sua situação agravada. Não se admite a reformatio in pejus”.216

Conquanto sejam diversos os fundamentos apontados pela doutrina para justificar o fundamento da vedação à reformatio in pejus, todos relacionados à teoria geral dos recursos, é possível apresentar outro fundamento, relacionado à teoria dos direitos fundamentais.

Umbilicalmente vinculados à formação dos Estados, os direitos fundamentais passaram, e ainda passam, por ondas evolutivas, em movimento que se convencionou denominar de dimensões (ou gerações) dos direitos.

214 _{OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 18.ed. rev., ampl. e atual. de acordo com as Leis nº12.830,}

12.850 e 12.878, todas de 2013. São Paulo: Atlas, 2014, p.943-944.

215 _{DEMERCIAN, Pedro Henrique; MALULY, Jorge Assaf. Curso de processo penal. 9.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014,}

p.626-628.

216 _{MANZANO, Luís Fernando de Moraes. Curso de processo penal. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2013, p.731. Conquanto}

também reconheça que o princípio decorra da personalidade dos recursos, o que poderia passar a impressão de que haveria identidade com o posicionamento de Pedro Henrique Demercian e Jorge Assaf Maluly, entende Luís Fernando de Moraes Manzano que a personalidade recursal não se restringe ao aproveitamento do recurso unicamente ao recorrente que o interpôs, indo além para dizer que a personalidade dos recursos obsta o agravamento da situação do recorrente caso ausente recurso da parte contrária.

Dentre essas dimensões, cabe destaque, a uma boa compreensão da vedação à

reformatio in pejus no processo penal, à denominada primeira dimensão dos direitos fundamentais.

Caracterizada não apenas pela abstenção do Estado em privilégio à liberdade individual, mas principalmente por uma menos vibrante atividade judicial, a primeira dimensão dos direitos serve como um mecanismo de garantia da liberdade e da integridade física do indivíduo à ingerência do Estado.

Nos dizeres de Paulo Bonavides:

Os direitos da primeira dimensão ou direitos da liberdade têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdade ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado217_.

Para preservar os direitos de primeira dimensão, o Estado edita textos normativos que limitam sua atuação e que buscam preservar a liberdade e a integridade física dos indivíduos.

Dentre esses textos, cabe destaque àqueles de natureza penal, que, apesar de limitar a liberdade do indivíduo (Direito Penal), assim não a faz senão antes de observado o devido processo legal (Direito Processual Penal).

Nesse contexto, não poderia ser outra a disposição do Código de Processo Penal ao prescrever, em seu art.617, a vedação à reformatio in pejus.218

Questão interessante e intrigante surgida no momento versa sobre a possibilidade da

reformatio in pejus indireta, que tem lugar nas hipóteses de anulação da sentença por recurso exclusivo do réu.

Nesse caso, a nova decisão, mesmo proferida por outro juiz, não poderá fixar a pena em um patamar superior ao fixado na decisão anulada.219

Conquanto esteja em harmonia à teoria dos direitos fundamentais, a vedação à

reformatio in pejus indireta não deixa de causar estranheza. E isso ocorre na medida em que,

217 _{BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 29.ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2014, p.578.}

218 _{Interessante salientar que a possibilidade da reformatio in pejus no processo penal também não tem cabimento na hipótese}

de nulidade absoluta. Assim, ainda que haja nulidade absoluta, sem recurso da acusação e havendo unicamente recurso do réu, não se admite o reconhecimento da nulidade. A respeito, confira-se o verbete 160 da Súmula do Supremo Tribunal Federal: “É nula a decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício”.

219 _{Nesse sentido, esclarece Guilherme de Souza Nucci: “Reformatio in pejus indireta: trata-se de anulação da sentença, por}

recurso exclusivo do réu, vindo outra a ser proferida, devendo respeitar os limites da primeira, sem poder agravar a situação do acusado. Assim, caso o réu seja condenado a 5 anos de reclusão, mas obtenha a defesa a anulação dessa decisão, quando o magistrado – ainda que seja outro – venha a proferir outra sentença, está adstrito a uma condenação máxima de 5 anos. Se pudesse elevar a pena, ao proferir nova decisão, estaria havendo uma autêntica reforma em prejuízo da parte que recorreu. Em tese, seria melhor ter mantido a sentença, ainda que padecendo de nulidade, pois a pena seria menor. Parece-nos justa, portanto, essa posição, que é dominante na jurisprudência atual.” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal

uma vez anulada a decisão, tem-se que a mesma jamais existiu. E se essa decisão é nula, nulo também será o patamar da condenação, de modo que não haveria que se falar em vinculação do juiz ao patamar da pena fixado na sentença anulada. Não é possível vincular uma conduta futura a algo que não existiu.220

Outro ponto também intrigante e interessante versa sobre a reformatio in mellius, também conhecida como reformatio in pejus para a acusação, que nada mais vem a ser do que a possibilidade de melhora da situação do réu quando existir apenas recurso da acusação objetivando agravar a punição.

Nesse caso, à vista da teoria dos direitos fundamentais e da alocação das normas penais como direitos de primeira dimensão, a resposta afigura-se positiva.221

Outra interessante justificativa para a possibilidade da reformatio in mellius é apresentada por Fernando da Costa Tourinho Filho, que, após estudar o tema, admite, à vista do papel desempenhado pelo Ministério Público nas instituições públicas, a possibilidade da ocorrência da reformatio in mellius.222

Desta forma, em decorrência da teoria dos direitos fundamentais e do papel desempenhado pelo Ministério Público nas instituições públicas, ou seja, em decorrência de sua função de fiscal da lei, haveria a possibilidade da reformatio in mellius.

À vista dos apontamentos em referência, é possível constatar que a reformatio in pejus no âmbito do processo penal, apesar de encontrar expressa disposição acerca de sua vedação,

220 _{Entendendo pela possibilidade do juiz proferir nova sentença em patamar superior àquele fixado na sentença anulada,}

Paulo Rangel aponta quatro justificativas para tanto. A primeira delas diz respeito à ausência de texto expresso proibindo o juiz de proferir uma sentença em patamar superior àquele fixado na sentença anulada. O que o art.617 do Código de Processo Penal proíbe é a reforma para pior por parte do Tribunal e não por parte do juízo a quo. A segunda justificativa versa sobre a impossibilidade de se atribuir validade a algo que não mais existe, revelando verdadeiro contrassenso jurídico dar validade a uma decisão que foi anulada. A terceira justificativa diz respeito à impossibilidade de se atribuir força vinculatória da decisão anulada, versando a quarta justificativa sobre a voluntariedade recursal. Assim, se o réu recorre, carrega consigo o ônus de seu recurso. E se o recurso anula a sentença, deve o réu suportar eventual nova condenação, ainda que maléfica, eis que, com seu recurso objetivando anular a sentença anterior, estaria ciente dessa possibilidade. (RANGEL, Paulo. Direito processo

penal. 22.ed. São Paulo: Atlas, 2014, p.963). Em sentido contrário, reconhecendo a vedação à reformatio in pejus indireta, é

o entendimento de Fernando da Costa Tourinho Filho (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal

comentado nº15. v.2. ed. rev. e de acordo com a Lei nº12.850/2013. São Paulo: Saraiva, 2014, p.446-448) e de Guilherme de

Souza Nucci (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 13.ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p.1025-1026).

221 _{O posicionamento doutrinário majoritário entende pela possibilidade da reformatio in mellius, conforme se verificam dos}

ensinamentos de Fernando da Costa Tourinho Filho (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal

comentado nº15. v.2. ed. rev. e de acordo com a Lei nº12.850/2013. São Paulo: Saraiva, 2014, p.448-451) e Damásio de

Jesus (JESUS, Damásio Evangelista de. Código de processo penal anotado. 26. ed. de acordo com as Leis 12.830/2013 e 12.850/2013. São Paulo: Saraiva, 2014, p.553). Em sentido contrário, é o entendimento de Guilherme de Souza Nucci, para quem o Tribunal não pode melhorar a situação do réu se este não recorreu da sentença. (NUCCI, Guilherme de Souza.

Código de processo penal comentado. 13.ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p.1.025).

222 _{TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal comentado nº15. v.2. ed. rev. e de acordo com a Lei}

nº12.850/2013. São Paulo: Saraiva, 2014, p.449-450. Em igual sentido, Paulo Rangel, reconhecendo que ao Ministério Público incumbe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, assevera que o Ministério Público deve atuar pleiteando a liberdade do réu. (RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 22.ed. São Paulo: Atlas, 2014, p.968).

decorre dos fundamentos da teoria geral dos recursos e especialmente da teoria dos direitos fundamentais, o que, em certa medida, não ocorre no campo do processo civil.