1. A/D VE D/A DÖNÜŞÜM
1.3. A/D VE D/A Dönüşüm İçin Gerekli Mikroişlemci Seçimi
1.3.1. A/D Dönüşümün Rolü
O Direito, enquanto regulador da vida em sociedade, prescreve condutas que, na hipótese de não serem observadas, geram alguma reprimenda. Para tanto, vale-se o Direito de normas que podem apoiar-se em preceitos morais, sociais ou eminentemente jurídicos. Exemplo da primeira seria a hipótese da moralidade administrativa prevista no art.37 da Constituição Federal de 1988. Como exemplo da segunda espécie temos aquelas normas insculpidas no Capítulo II da Constituição Federal de 1988 e, da terceira conduta a hipótese regulada no art.86, da Lei n°12.529/11, que instituiu o acordo de leniência.
Por prescrever regras de conduta que devem ser observadas, ou seja, por prescrever um “dever ser” e não um “ser”, as normas, quaisquer que sejam seu lastro, acabam por invariavelmente serem violadas.174 Essa violação, ao seu turno, ocorre por meio daquilo que se convencionou denominar de infração. Desta forma, uma vez violada a norma, ou seja, porque não observado o “dever ser”, ou, em outras palavras, porque praticada alguma infração, o ordenamento prescreve uma sanção. A infração, portanto, é pressuposto da sanção. De uma forma genérica, sanção pode ser entendida como uma reprimenda imposta àquele cujo comportamento é contrário a uma norma.175
Conquanto seja vista sob seu viés negativo, proibindo uma conduta sancionada, a sanção também poderá ser vista sob seu viés positivo, naquilo que se convencionou chamar de sanção premial, que vem a ser a concessão de alguma vantagem àquele que se comportou conforme a norma.176
174 Nesse sentido, é a assertiva de Norberto Bobbio: “Uma norma prescreve o que deve ser. Mas aquilo que deve ser não
corresponde sempre ao que é. Se a ação real não corresponde à ação prescrita, afirma-se que a norma foi violada. É da natureza de toda prescrição ser violada, enquanto exprime não o que é, mas o que deve ser.” (BOBBIO, Norberto. Teoria da
norma jurídica. Bauru: Edipro, 2001, p.152.).
175 No sentido exposto, Vitor Morais de Andrade e Renan Bueno Ferraciolli: “Genericamente, o termo sanção traz a ideia de
reprimenda imposta àquele que se comportou de forma contrária ao que estava predisposto por alguma norma, servindo para compensar ou indenizar as consequências danosas do ato ilícito ou até mesmo desestimular a repetição de tal comportamento na sociedade.” (ANDRADE, Vitor Morais de; FERRACIOLLI, Renan Bueno. Sanções administrativas. In: SODRÉ, Marcelo Gomes; MEIRA, Fabíola; CALDEIRA, Patrícia. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Verbatim, 2009, p.332.) Para Tércio Sampaio Ferraz Junior, “sanção designa um fato empírico, socialmente desagradável, que pode ser imputado ao comportamento de um sujeito.” (FERRAZ JÚNIOR. Tércio Sampaio. Teoria da norma jurídica: ensaio de pragmática da comunicação normativa. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.69). Para Norberto Bobbio, sanção é a resposta à violação. (BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. Bauru: Edipro, 2001, p.154).
176 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2000. Também reconhecendo não apenas a
existência, mas notadamente a importância das sanções premiais, Diogo de Figueiredo Moreira Neto leciona: “É campo de aplicação da função disciplinar inerente ao Estado. A disciplina, numa visão mais ampla, não deve ser assegurada apenas por punições, mas por um sistema misto de penalidades e de recompensas. Infelizmente, os legisladores estatutários brasileiros não têm percebido a conveniência de, paralelamente às sanções aflitivas, prever um elenco de sanções premiais, sejam honoríficas, pecuniárias ou de quaisquer outras modalidades, que estimulem a disciplina preferencialmente ao emprego dos meios punitivos.” (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.322).
A função da sanção em seu viés negativo é trivalente, vez que servirá tanto como mecanismo para compelir o agente a não violar a norma (caráter preventivo), assim como servirá, por meio da reprimenda ao infrator (caráter punitivo ou aflitivo), a educar os demais, e o próprio infrator, a não transgredirem a norma (caráter educativo).177 Também poderá a sanção, nesse seu viés negativo, mais do que reprimir, preservar a própria norma de atitudes que lhe são contrárias, ou seja, funcionar como mecanismo de garantia de respeito à norma.178 No entanto, considerando que o conceito de sanção traz uma ideia de reprimenda, mais do que preservar a norma ou educar os demais, busca sancionar aquele que a transgrediu, daí porque deve ser conceituada como reprimenda imposta àquele que transgrediu determinada norma.
Tal como ocorre com seu pressuposto (a infração), a sanção pode revestir-se de naturezas distintas, ostentando a natureza de sanção administrativa, civil ou penal.179 Essa distinção da sanção, naquilo que é pertinente às sanções administrativas, pode considerar o critério da norma violada ou o critério da autoridade sancionadora.180
Conforme o primeiro critério, a norma violada poderá ter natureza civil, penal e administrativa. Para identificar a norma violada, basta verificar a norma de conduta que deixou de ser observada.
177 Reconhecendo o caráter trivalente da sanção administrativa, assim é o pronunciamento de João Batista de Almeida: “Tais
sanções ou penalidades são aplicadas e cobradas ou executadas pela própria Administração, em procedimento administrativo próprio, resguardado o direito de defesa do infrator. Revestem-se, assim, de grande significado na defesa do consumidor, pois têm a função de educar o fornecedor, inibindo condutas desonestas e abusivas e reprimindo atos fraudulentos.” (ALMEIDA. João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. 7.ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p.210).
178 Nesse sentido, é o ensinamento de Miguel Reale: “As formas de garantia ao cumprimento das regras denominam-se
‘sanções’. Sanção é, pois, todo e qualquer processo de garantia daquilo que se determina em uma regra.” (REALE, Miguel.
Lições preliminares de direito. 27.ed. ajustada ao novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002, p.72).
179 Reconhecendo a ausência de distinção substancial entre as infrações e sanções administrativas e as infrações e sanções
penais, Celso Antônio Bandeira de Mello: “Reconhece-se a natureza administrativa de uma infração pela natureza da sanção que lhe corresponde, e se reconhece a natureza da sanção pela autoridade competente para impô-la. Não há, pois, cogitar de qualquer distinção substancial entre infrações e sanções administrativas e infrações e sanções penais. O que as aparta é única e exclusivamente a autoridade competente para impor a sanção [...]”. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito
administrativo. 27.ed. rev. e atual. até a Emenda Constitucional 64, de 4.2.2010. São Paulo: Malheiros, 2010, p.847). Em
igual sentido, reconhecendo que a infração administrativa e a infração penal possuem uma mesma característica, Sílvio Luís Ferreira da Rocha: “Nesse aspecto, a infração administrativa em nada difere do ilícito civil ou penal, porque revela ser, em última análise, um ato contrário ao prescrito em norma integrante do ordenamento jurídico.” (ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Manual de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2013, p.610).
180 ANDRADE, Vitor Morais de; FERRACIOLLI, Renan Bueno. Sanções administrativas. In: SODRÉ, Marcelo Gomes;
MEIRA, Fabíola; CALDEIRA, Patrícia. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Verbatim, 2009, p.332. Reconhecendo unicamente o critério da autoridade sancionadora: MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de
direito administrativo. 27.ed. rev. e atual. até a Emenda Constitucional 64, de 4.2.2010. São Paulo: Malheiros, 2010, p.847-
848; VITTA, García Heraldo. Sanções no direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003, p.34; FERREIRA, Daniel.
Sanções administrativas. São Paulo: Malheiros, 2001, p.59-60. De outro lado, reconhecendo apenas o critério material, ou
seja, da norma violada, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello: “Não se confundem a sanção administrativa e a penal. Esta visa a punir atos contrários aos interesses sociais, e aquela aos da atividade administrativa. A distinção está no fundamento da responsabilidade, tendo em vista o bem jurídico ofendido. Dada a diversidade do fundamento jurídico da punição, pode o infrator se sujeitar a ambas sem que ocorra bis in idem, levadas a efeito por órgãos distintos: da Administração Pública e do Poder Judiciário. Esta faz coisa julgada; e aquela, não. É o direito positivo, entretanto, que estrema os atos considerados de ilícito administrativo e penal, dentro de uma zona-limite. Certo, não se confunde o crime, o delito penal, que ofende a segurança social e individual e viola os direitos da personalidade humana ou do seu patrimônio, com as infrações administrativas. Mas entre as contravenções criminais e administrativas já o mesmo não acontece.” (MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios gerais de direito administrativo: introdução. v.1. São Paulo: Malheiros, 2007, p.570).
Esse critério, portanto, tem sua fixação no âmbito do processo legislativo, vez que incumbe ao Legislativo a função de criar as leis, definindo sua natureza.181 E nesse caso, poderá uma infração representar simultaneamente uma violação à uma norma civil, penal e administrativa, bastando, para tanto, que o legislador assim tenha descrito sem que isso, é bom consignar, configure bis in idem.
No sentido exposto, ensina Oswaldo Aranha Bandeira de Mello:
Não se confundem a sanção administrativa e a penal. Esta visa a punir atos contrários aos interesses sociais, e aquela aos da atividade administrativa. A distinção está no fundamento da responsabilidade, tendo em vista o bem jurídico ofendido. Dada a diversidade do fundamento jurídico da punição, pode o infrator se sujeitar a ambas sem que ocorra bis in idem, levadas a efeito por órgãos distintos: da Administração Pública e do Poder Judiciário. Esta faz coisa julgada; e aquela, não. É o direito positivo, entretanto, que estrema os atos considerados de ilícito administrativo e penal, dentro de uma zona-limite. Certo, não se confunde o crime, o delito penal, que ofende a segurança social e individual e viola os direitos da personalidade humana ou do seu patrimônio, com as infrações administrativas. Mas entre as contravenções criminais e administrativas já o mesmo não acontece182. O segundo critério de definição da natureza da sanção, ao seu turno, guarda relação com a autoridade sancionadora, de modo que a distinção das sanções estaria, portanto, relacionada ao órgão que aplica a sanção.183 Nesse contexto, somente seria sanção administrativa aquela imposta por alguma autoridade administrativa, daí excluindo as sanções penais e civis. Nesse sentido, Eduardo Garcia de Enterriá e Tomás-Ramon Fernándes afirmam que a sanção administrativa difere da sanção penal “por un dado formal, la autoridad que las impone: aquéllas, la Administración, éstos, los Tribunales Penales.”184
A bem da verdade, é possível constatar que esse segundo critério não traz em si a natureza da autoridade que aplica a sanção como critério de definição da natureza da reprimenda imposta. Vale dizer, portanto, que não é a natureza da autoridade sancionadora
181 No sentido exposto, Régis Fernandes de Oliveira leciona que “o Direito Penal contém faltas administrativas previstas
como crime. Outras faltas administrativas que deveriam ou poderiam estar previstas na codificação penal dela não constam. Mas a previsão do comportamento, num ou em outro texto, é matéria de escolha exclusiva do legislador. Qualquer análise sobre dever ou não o fato estar previsto aqui ou ali é matéria que refoge à indagação estritamente jurídica. É questão de preordenação dos interesses subjacentes à prévia decisão legislativa.” (OLIVEIRA, Régis Fernandes. Infrações e sanções
administrativas. 3.ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: RT, 2002, p.28).
182 MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios gerais de direito administrativo: introdução. v.1. São Paulo:
Malheiros, 2007, p.570. Em igual sentido: ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. 7.ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p.215-216.
183 De uma forma tranquila, esse parece ser o posicionamento da doutrina administrativista: MELLO, Celso Antônio
Bandeira de. Curso de direito administrativo. 27.ed. rev. e atual. até a Emenda Constitucional 64, de 4.2.2010. São Paulo: Malheiros, 2010, p.847-848; VITTA, García Heraldo. Sanções no direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003, p.34. OLIVEIRA, Régis Fernandes. Infrações e sanções administrativas. 3.ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: RT, 2002, p.25-33; FERREIRA, Daniel. Sanções administrativas. São Paulo: Malheiros, 2001, p.59-60; MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios gerais de direito administrativo: introdução. v.1. São Paulo: Malheiros, 2007, p.570.
184 ANDRADE, Vitor Morais de; FERRACIOLLI, Renan Bueno. Sanções administrativas. In: SODRÉ, Marcelo Gomes;
MEIRA, Fabíola; CALDEIRA, Patrícia. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Verbatim, 2009, p.333.
que define a natureza da sanção. Não fosse assim, ao Judiciário seria defeso aplicar sanções intituladas administrativas, o que, conforme a praxis, não ocorre. É, portanto, o regime jurídico ao qual está submetida que define se uma sanção ostenta a natureza de sanção administrativa, civil ou penal.
No sentido exposto, reconhecendo o regime jurídico como um elemento definidor da sanção, porém entendendo que a sanção, a depender de sua natureza, somente poderá ser aplicada por um órgão que possua legitimidade para tanto, confiram-se as lições de Sílvio Luís Ferreira da Rocha:
Se não há diferenças substanciais entre o ilícito penal e o administrativo é necessário, no entanto, encontrar um critério que os diferencie. O critério é puramente formal, porque radicado na sanção atribuída. A natureza administrativa de uma infração é reconhecida pela natureza da sanção que lhe corresponde, e se reconhece a natureza da sanção pela autoridade competente para impô-la. Portanto, a natureza administrativa de uma infração é reconhecida pela natureza da sanção que lhe correspondente, e pode-se afirmar que ilícito administrativo é o comportamento ao qual se atribui uma sanção administrativa, enquanto ilícito penal é a conduta à qual é atribuída uma sanção penal. Em suma, é o regime jurídico da sanção que permite separar os ilícitos administrativos dos ilícitos penais. Sob a ótica formal, é relevante destacar que a sanção administrativa é imposta por autoridade administrativa, no exercício de função administrativa e após o trâmite de processo administrativo; a sanção penal, por seu turno, é imposta por autoridade judiciária, no exercício de função jurisdicional, ao final de processo judicial185.
Conforme os critérios em estudo, é possível concluir que o critério da norma sancionadora não se presta se não analisado a uma adequada compreensão do tema e a uma correta e efetiva tutela dos direitos de quarta dimensão, dentre os quais está o Direito do Consumidor. Nessa ótica, ousamos discordar do ensinamento em referência unicamente no que tange à vinculação da sanção administrativa ao processo administrativo. E fazemos isso, pois, entendemos que uma sanção administrativa pode ser aplicada pelo Judiciário no âmbito do processo judicial. Admitir-se essa vinculação, ou seja, o critério funcional como legitimador da conceituação da sanção administrativa restringiria sua ocorrência aos casos em que a sanção fosse aplicada unicamente pela Administração Pública, suprimindo a possibilidade de a sanção ser aplicada e/ou confirmada pelo Judiciário, em movimento que restringe o campo de tutela dos consumidores. A bem da verdade, a sanção administrativa deve ser entendida como a atuação lato sensu do Estado no propósito de sancionar o agente transgressor, preservando o respeito à norma e educando os demais sujeitos.
Temos, nesse ponto, por correto e oportuno os ensinamentos de Fábio Medina Osório, que propõe uma releitura do tema para conjugar a sanção administrativa com o Direito
Administrativo em sua vertente disciplinadora do poder punitivo estatal, realocando o tema às peculiaridades do sistema nacional, que não dispõe de uma jurisdição administrativa nos moldes vigentes na Europa.186
Para referido autor, a problemática sobre o critério funcional repousa, inicialmente, no maior reconhecimento do aspecto processual do Direito Administrativo, que o equipararia ao Direito Processual, restringindo sua atuação à ação dos Poderes Públicos.
Para que o tema seja adequadamente compreendido, leciona Fábio Medina Osório que a dicotomia entre “sanções administrativas” e “sanções judiciais” é falsa:
Não obstante a presença inevitável de sanções administrativas nas mãos do Poder Executivo, a posição funcional da Administração Pública, como acusadora ou promotora do procedimento ou processo punitivo, dotada de poderes sancionatórios, não é imprescindível à caracterização da sanção administrativa, visto que nada indica, forçosamente, sua contraposição exclusiva a ‘sanções judiciais’, em termos conceituais. Trata-se, nesse passo, de um injustificado conceito que deixa de atender às bases sancionadoras, delimitando toda a idéia de sanção administrativa por um elemento puramente subjetivo, funcional, relativo à presença da Administração Pública como órgão sancionador em um dos pólos da relação. Em realidade, a sanção administrativa há de ser focada à luz de outros critérios e paradigmas, sem desprezar sua dimensão processual187.
Nesse contexto, portanto, tem-se que a teorização acerca das sanções administrativas considera, em sua identificação, a presença do elemento subjetivo, ou seja, a presença da Administração Pública em um dos polos da relação, o que revelaria a prevalência da influência da processualística. No entanto, o Direito Administrativo possui uma vertente material decorrente da expansão das sanções administrativas e da constitucionalização desse ramo jurídico, que espraia seu campo de atuação para tutelar as mais variadas matérias e das mais variadas formas, inclusive no plano judicial. Assim, a conceituação da sanção administrativa deve considerar ambos os aspectos, formal e material, inclusive como forma de permitir um maior alargamento do campo de incidência dessas normas:
Penso que a sanção administrativa há de ser conceituada a partir do campo de incidência do Direito Administrativo, formal e material, circunstância que permite um claro alargamento do campo de incidência dessas sanções, na perspectiva de tutela dos mais variados bens jurídicos, inclusive no plano judicial, como ocorre em diversas searas, mais acentuadamente no tratamento legal conferido ao problema da improbidade administrativa188.
186 OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. 2.ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: RT, 2005, p.80-105. 187 OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. 2.ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: RT, 2005, p.87-88. 188 OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. 2.ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: RT, 2005, p.88-89.
E prossegue aduzindo que hipóteses de incidência de sanção administrativa existirão em que a Administração Pública não ocupe a posição de agente sancionador, mas de vítima de determinada conduta, o que exige a atuação do Poder Judiciário sem que isso desqualifique a sanção a ser imposta como uma sanção administrativa:
A Administração Pública pode ser vítima de ataques a bens jurídicos por ela protegidos ou que digam respeito à sua existência, assumindo posições diversificadas na perspectiva processual, ora como promotora de acusações, ora como vítimas de ilícitos, ora nessa dúplice condição simultaneamente. No patamar de vítima, pode ocorrer que a Administração não disponha da titularidade para determinado processo punitivo, não obstante tratar-se de interesses seus e da sociedade que estejam em jogo. Em tal situação, vale frisar que o Estado- Administrativo ainda recebe a tutela do Direito Administrativo, embora sua operacionalização possa ocorrer através do Poder Judiciário. [...]
Entendo, portanto, que não se pode descartar a existência de sanções de Direito Administrativo aplicadas pelo Poder Judiciário, mormente quando a norma invocada possui em um de seus pólos a figura da Administração Pública, direta, indireta ou descentralizada, como lesada pela ação de agentes públicos ou particulares, desafiando o Direito Punitivo189.
Assim, o critério funcional não se presta à definição da sanção administrativa, conforme conclusão de Fábio Medina Osório:
Não configura elemento indissociável da sanção administrativa a figura da autoridade administrativa, visto que podem as autoridades judiciárias, de igual modo, aplicar essas medidas punitivas, desde que outorgada, por lei, a respectiva competência repressiva, na tutela de valores protegidos pelo Direito Administrativo190.
Exemplo do exposto, portanto, é a apuração das sanções administrativas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente, que impõe à autoridade judiciária o dever de instrução e julgamento, por sentença, da imposição ou não da competente sanção administrativa.
A robustecer o quanto exposto, cabe destacar que o sistema normativo brasileiro reconhece e admite a aplicação de sanções, que terão natureza administrativa, por entidades de classe. E isso ocorre não apenas porque essas atividades são revestidas de interesse público, mas também porque se sujeitam a determinadas normas jurídicas e deontológicas de elevado interesse do Estado, que inclusive permite sustentar o fato de serem uma espécie de “serviço público”.191
189 OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. 2.ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: RT, 2005, p.89-90. 190 OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. 2.ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: RT, 2005, p.92-93. 191 ANDRADE, Vitor Morais de; FERRACIOLLI, Renan Bueno. Sanções administrativas. In: SODRÉ, Marcelo Gomes;
MEIRA, Fabíola; CALDEIRA, Patrícia. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Verbatim, 2009, p.334.
Assim, o que importa para caracterizar uma sanção como administrativa é a predominância do Direito Administrativo, e não da função administrativa, conforme conclui Fábio Medida Osório:
Consiste a sanção administrativa, portanto, em um mal ou castigo, porque tem efeitos aflitivos, com alcance geral e potencialmente para o futuro, imposto pela Administração Pública, materialmente considerada, pelo Judiciário ou por