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Não poderia ser mais propício o momento para a elaboração de uma teoria que se dispusesse a explicar em que se fundamenta o Poder e como se deve fazer para controlá-lo, do que o do ambiente revolucionário que marcou o nascimento do Estado Liberal em Inglaterra e França.

143 _{BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 10ª Ed. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 141.}

144 _{SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26ª ed. rev. e atual. São Paulo:}

O Estado, nessa moldura, tem por finalidade realizar a segurança das relações privadas, além de produzir e executar o Direito que deve reger a Sociedade. Ultrapassados esses limites, lançar-se-ia mão dos instrumentos de correção de abusos. Vem daí o epíteto de Estado guarda-noturno, cunhado por Ferdinand Lassale 145.

O receio de que se pudesse operar o retorno do Absolutismo Monárquico fez carrear todos os esforços dos construtores do Estado Constitucional em erguer barreiras contra essa hipótese. A idéia que os movia era a de garantir, da melhor maneira, o exercício das liberdades individuais.

São duas as idéias ordenadoras do princípio da separação de poderes. Uma diz respeito à ordenação subjetiva, assegurando o status jurídico de cidadãos aos indivíduos, e a outra à ordenação objetiva, firme no princípio constitucional da divisão. São indissociáveis essas duas idéias 146.

Tratando da idéia de ordenação objetiva, Canotilho verifica a existência simultânea de uma dimensão negativa e outra positiva, em que aquela estabelece o limite e esta, a responsabilidade do Poder 147.

Em face dessa dupla dimensão, duas técnicas foram concebidas. Uma, a técnica da separação horizontal de poderes e, a outra, a separação verticalizada do poder em níveis consolidados pelo Modelo Federalista.

145 _{Cf. CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade Legislativa do Poder Executivo no Estado Contemporâneo e}

na Constituição de 1988. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1993, p. 33.

146 _{CANOTILHO, J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1993, p. 365}

147

CANOTILHO, J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1993, p. 365: “A constitucionalística mais recente salienta que o princípio da separação transporta duas dimensões complementares: (1) a separação como “divisão”, “controlo” e “limite” do poder – dimensão negativa: (2) a separação como constitucionalização, ordenação e organização do poder do Estado tendente a decisões funcionalmente eficazes e materialmente justas. O princípio da separação como forma e meio de limite do poder (separação de poderes e balanço de poderes) assegura uma medida jurídica ao poder do Estado (K Hesse alude aqui a “Mässigung der Staatsmacht) e, conseqüentemente, serve para garantir e proteger a esfera jurídico- subjectiva dos indivíduos. O princípio da separação como princípio positivo assegura uma justa e adequada ordenação de funções do Estado e, conseqüentemente, intervém como esquema relacional de competências, tarefas, funções e responsabilidades dos órgãos do Estado. Nesta perspectiva, separação ou divisão de poderes significa responsabilidade pelo exercício de um poder”.

A separação horizontal é aquela que permite “a ordenação de funções através de uma ajustada atribuição de competências expressas na fixação clara de regras processuais e na vinculação à forma jurídica dos poderes a quem é feita essa atribuição” 148_.

A separação funciona, pode-se assim dizer, como princípio organizatório fundamental da República e, por isso, apresenta tão destacado relevo constitucional na tarefa de organização e controle do Poder, ao mesmo tempo que garante a liberdade do cidadão. Nesse caso, o princípio da separação ou divisão de funções funciona como “princípio normativo autônomo” a guiar a declaração de inconstitucionalidade 149_.

É ainda Canotilho quem observa que a separação de poderes pode ser entendida como princípio de organização funcional. Nesse sentido, ela alberga o princípio da incompatibilidade pessoal de funções, pelo qual se diferenciam cargos e mandatos. Essa incompatibilidade se mostra bastante acentuada nos titulares das funções judiciais 150.

No que se refere à separação pessoal Governo-Parlamento, a tendência é de não- exasperação. Não se observa hoje maior rigor na delimitação entre Parlamento-Governo, mas entre Governo e Oposição 151.

Quanto à diferenciação verticalizada, importa saber se o órgão que proferiu a decisão, ou estabeleceu o direito, ou aplicou a pena, tem legitimamente a competência para tanto.

Observe-se que a teoria da separação de poderes não reflete exclusivos instrumentos mecânicos de natureza jurídica. A sua construção está assentada “sobre a idéia de um

148

CANOTILHO, J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1993, p. 365. 149 _{CANOTILHO, J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1993, p. 367.} 150

CANOTILHO, J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1993, p. 367. 151

CANOTILHO, J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1993, p. 367: “A problemática levantada no número anterior tem algo a ver com o problema da chamada divisão ou separação pessoal de poderes ou funções. A separação organizatória-funcional pressuporia uma separação pessoal. Isto é particularmente acentuado no que respeito aos titulares da função judicial. Quanto à separação pessoal governo- parlamento, tende hoje a considerar-se, sobretudo nos Estados de partidos maioritários, que não há rigorosa delimitação entre parlamento-governo, mas entre governo- (parlamento-executivo) e oposição. De qualquer modo, um completo entrelaçamento pessoal de funções executivas e parlamentares é evitado através do princípio da incompatibilidade entre cargo(executivo) e mandato( parlamentar)”.

equilíbrio entre determinadas forças sociais como condição para a estabilidade política”. Entretanto, a separação de poderes revela a sua natureza jurídica, posto servir à organização do Estado, definindo-se por órgãos e competências respectivas e, ainda, como esses órgãos se relacionam entre si e com terceiros. 152

A utilização da separação de poderes como técnica atende, segundo os liberais, a duas necessidades. A primeira delas, promover o controle e limitação do Poder, e a segunda, evitar a atomização deste, em razão da onda democratizante que se avizinha 153.

Bonavides registra que o maior exemplo do dogma da separação dos poderes reside na Constituição Federal Americana de 1787, seguindo as linhas traçadas pela Declaração de Direitos de Virgínia, de 1776. Em ambas, levou-se ao paroxismo a utilização dessas técnicas.

Contudo, esclarece o autor que foi a Constituição Francesa a que mais exaltou esse primado ao dispor que “Toda sociedade na qual não esteja assegurada a garantia dos direitos do homem nem determinada a separação de poderes, não possui constituição”. 154

No caso do Brasil, não se fugiu à tradição de síntese de modelos. A teoria da separação de poderes recepcionada pela Constituição do Império, observando o viés francês, teve mitigado o seu purismo pela recepção da teoria de Benjamin Constant sobre a necessidade de um quarto Poder, o Poder Moderador.

O Brasil Imperial foi, até hoje, o laboratório único dessa experiência, fazendo incidir na pessoa do Imperador esse poder mediador.

Com a proclamação da República, continua em vigor o modelo francês de separação de poderes, mas excluído o Poder Moderador.

152 _{FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O Processo Legislativo. 3ª ed. Atual. São Paulo: Saraiva,}

1995.

153 _{BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 10ª Ed. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 142.} 154 _{BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 10ª Ed. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 143.}

O curioso nesse ponto é notar a proximidade que os construtores da República Brasileira estabeleceram entre o princípio da separação de poderes e da forma presidencialista de governo, chegando a lembrar o Modelo de Constant. 155

Também na utilização da técnica vertical, a República Brasileira inovou ao inserir o Município como entidade política de soberania, o que foi mantido em todas as Constituições posteriores.

No que se refere ao controle de constitucionalidade no Processo Legislativo, no Modelo Liberal, a preponderância é da Lei e, sendo assim, o controle é, de fato, da legalidade desta.