2. Kaynaştırma eğitimini planlamak
2.3. Kaynaştırma Eğitimini Planlamak/Uygulamak
Conforme a acepção ampla em que o princípio nemo tenetur se detegere é compreendido em nosso ordenamento jurídico, o acusado não tem o dever de colaborar na produção de provas contrárias ao seu interesse.
Decorre do princípio, então, a proibição da execução coercitiva de medidas tendentes a auxiliar o acertamento de fatos relevantes ao processo penal que reclamem a participação do acusado, na ausência de seu consentimento. Quanto às provas que exigem
dele uma conduta ativa, não podendo ser obtidas sem a sua cooperação, o afastamento da coação já é consequência lógica dessa circunstância. Como vimos, entretanto, destinando-se o direito à não autoincriminação a tutelar a condição de sujeito processual do acusado, também as provas que exigem dele apenas que admita uma atuação sobre si não podem, em princípio, ser produzidas mediante coação.
Se o acusado não tem o dever de colaborar com a persecução penal, a sua negativa em participar da produção de determinada prova não caracteriza o crime de desobediência, porquanto essa é uma opção que lhe abre o ordenamento jurídico, como decorrência de suas garantias processuais, representando o exercício regular de um direito. Nesse viés, o STF já decidiu, como vimos, que a recusa em fornecer padrão gráfico para a realização de perícia grafotécnica não configura o delito.
Reconhecido o amplo direito de não produzir provas contra si mesmo, não pode ser punido aquele que omite um comportamento exigido por lei com o fim de evitar a autoincriminação. É invocável, então, o princípio quando se exigir do suspeito ou acusado uma conduta que resulte na produção de provas que possam contribuir para a sua responsabilização criminal. Assim, por exemplo, aquele que se omite em comunicar crime próprio não comete a contravenção penal tipificada no art. 66, da LCP. Da mesma forma, se a comunicação à autoridade competente e aos consumidores sobre a nocividade de produtos cujo conhecimento seja posterior à sua colocação no mercado, exigida pelo tipo penal do art. 64, do Código de Defesa do Consumidor, puder revelar a prática de outro delito, a omissão não configura crime.
A Lei nº 8.137/90 define como crime contra a ordem tributária, no art. 1º, I, suprimir ou reduzir tributos mediante a omissão de informações às autoridades fazendárias. O §1º, do mesmo dispositivo, tipifica a conduta de deixar de atender a exigência da autoridade, no prazo de dez dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência. Tais crimes não se caracterizam se a conduta omissiva for praticada com o intuito de evitar a punição por crime anterior. Na dicção de Haddad, “a obrigação de informar ao Fisco, estatuída em leis complementar e ordinária, cessa no momento em que se inicia o risco de auto-incriminação, cuja proteção é constitucionalmente assegurada pelo direito de permanecer calado” 265. Assim, por exemplo, o contribuinte não pode ser punido criminalmente por não declarar os
rendimentos oriundos do tráfico ilícito de entorpecentes266, ou por não prestar informações úteis à comprovação de crime contra a ordem tributária, desatendendo a exigência da autoridade.
Em tais casos e em outros semelhantes, a conduta, embora típica, não é ilícita, porquanto albergada pelo exercício regular de um direito.
O Código de Trânsito tipifica, no art. 305, a conduta de afastar-se o condutor do veículo do local do acidente para fugir à responsabilidade penal ou civil que lhe possa ser atribuída. Tal dispositivo é frequentemente contestado em face do nemo tenetur se detegere, porquanto exige que o indivíduo faça prova contra si mesmo, permanecendo no local do acidente. Conforme assevera Nucci:
Trata-se do delito de fuga à responsabilidade, que, em nosso entendimento, é inconstitucional. Contraria, frontalmente, o princípio de que ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo [...] Inexiste razão plausível para obrigar alguém a se auto-acusar, permanecendo no lugar do crime, para sofrer as conseqüências penais e civis do que provocou. Qualquer agente criminoso pode fugir à responsabilidade, exceto o autor do delito de trânsito. Logo, cremos inaplicável o art. 305 da Lei 9.503/97267.
No mesmo sentido já se manifestaram os Tribunais de Justiça de Minas Gerais268, de São Paulo269 e do Rio Grande do Norte270.
Tendo em vista que o que o princípio nemo tenetur se detegere faculta, tal como registramos ao tratar do suposto direito à mentira, é a adoção de uma postura omissiva, de não colaboração, não se encontram albergadas em seu âmbito condutas comissivas destinadas a dificultar ou frustrar a atuação da Justiça Penal. Assim, ações voltadas para evitar a produção de provas desfavoráveis ao acusado por terceiros não se inserem no princípio, de modo que, se previstas em tipos penais, a sua prática caracteriza crime. Na lição de Haddad, “se for possível que a prova seja introduzida nos autos independentemente da vontade do réu, a conduta por ele desempenhada em sentido contrário não consistirá em um não colaborar, mas
266 Nesse sentido já se pronunciou o Tribunal Regional Federal da 1ª Região: “A recorrente, que, segundo a
formatação da acusação formulada pelo Ministério Público Federal, recebia recursos ilícitos, na qualidade de beneficiária do esquema criminoso, não está obrigada, por força mesmo da prerrogativa individual contra a auto- incriminação, a pagar os tributos sobre os recursos de origem ilícita. Do contrário, estaríamos a dizer que a recorrente estaria obrigada a se auto-acusar da prática do crime principal (peculato e formação de quadrilha)” TRF 1 – ACR 0001758-20.2004.4.01.4200/RR, 3ª T., Rel. Assusete Magalhães, e-DJF1 12/03/2010.
267 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 2ª ed. São Paulo: RT, 2007, p.
1031.
268 TJMG – Incidente de Inconstitucionalidade nº 1.0000.07.456021-0/000, 5ª Câmara Criminal, Rel. Sérgio
Resende, julgado em 11/06/2008.
269 TJSP – HC nº 990.09.343549-7, 8ª Câmara de Direito Criminal, Rel. Roberto Mortari, julgado em
04/03/2010.
representará um fazer ativo muitas vezes amoldado a tipos penais”271. Se o acusado empregar violência ou grave ameaça contra testemunhas, inovar artificiosamente o estado de lugar, coisa ou pessoa para induzir a erro o juiz, ou destruir, em benefício próprio, documento público ou particular verdadeiro de que não podia dispor, caracterizam-se, então, respectivamente, os crimes de coação no curso do processo (art. 344, do CP), fraude processual (art. 347, do CP) e supressão de documento (art. 305, do CP). Não se admite que o réu destrua provas ou impeça que sejam juntadas aos autos independentemente de sua colaboração.
A recusa em colaborar também não enseja a aplicação de medidas cautelares para constranger o acusado a consentir com a produção da prova. Assim já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, no RHC 15.316/SP, repudiando a prisão preventiva decretada como coação disfarçada para obrigar o acusado a fornecer material biológico para a análise de DNA, não apenas por não atender aos pressupostos de cautelaridade da medida, nos termos do art. 312, do CPP, mas também por contrariedade ao princípio nemo tenetur se detegere272.
Em princípio, o acusado também não deve ser conduzido coercitivamente para o local da produção da prova, uma vez que ele não pode ser compelido a participar do ato, de forma semelhante ao que se dá com relação ao interrogatório, conforme abordamos em capítulo anterior. Voltaremos à questão, entretanto, no tópico seguinte, a fim de esclarecer uma exceção a essa regra.
A doutrina majoritária aduz também que, tal como o silêncio, a recusa em se submeter a outras medidas de caráter probatório não pode ser interpretada em desfavor do acusado. Conforme assevera Queijo, “não pode a recusa ser explorada pela acusação como indício de culpabilidade do acusado, nem ser utilizada como fundamento da sentença”273.
Esse é o principal foco das divergências com relação à amplitude do nemo tenetur se detegere em nosso ordenamento jurídico. A parcela reduzida da doutrina nacional que o limita ao direito ao silêncio não defende a produção coercitiva da prova, em desrespeito à vontade do acusado, tendo em vista os abusos que poderiam advir dessa solução. Embora esses autores não rechacem a possibilidade de a recusa configurar delito, a maior diferença entre reconhecer ou não um direito de não produzir provas contra si mesmo parece situar-se na valoração judicial dessa postura do acusado. Assim, Oliveira, tratando das intervenções corporais, aduz que:
271 HADDAD, op. cit., p. 187.
272 STJ – RHC 15.316/SP, 6ª T., Rel. Min. Paulo Medina, DJ 16/08/2004. 273 QUEIJO, op. cit., p. 370.
Havendo recusa do acusado, a intervenção corporal já seria um perigoso tangenciamento de sua integridade física e psíquica, podendo gerar ações abusivas por parte das autoridades persecutórias. De outro lado, mantida a recusa do acusado, a única solução possível seria a sua valoração em prejuízo do acusado [...] Então, a previsão em lei é absolutamente indispensável não só para a adoção concreta da medida, mas, no plano prático, para que a eventual recusa à sua produção possa validamente ser valorada274.
Albuquerque, por sua vez, tratando das consequências da recusa, consigna que a punição por desobediência, conquanto possível, não basta, porquanto oferece ao acusado uma opção entre sujeitar-se à prova ou responder pelo crime, o que não se coaduna com os propósitos da exigência da prova. A execução coercitiva, a seu ver, além de nem sempre viável, é medida muito extrema, pouco civilizada e constrangedora para o acusado e para os próprios executores, podendo, ainda, abrir espaços para abusos que causariam a repulsa social e a intranquilidade generalizada. Assim, assevera o autor:
A solução que se nos afigura razoável, porque consentânea com o postulado da dignidade da pessoa humana e com as finalidades institucionais do Processo Pernal, é, portanto, a avaliação da recusa enquanto prova indiciária, que deve ser valorada no bojo das provas carreadas. Da circunstância conhecida e provada (recusa do imputado), infere-se sua vinculação com o fato que se pretendia provar, não como se esse fato estivesse definitivamente provado, mas como aparência de responsabilidade275.
Já Couceiro, embora acolha a ampla acepção do direito à não autoincriminação, também admite que a recusa sirva de indício contra o acusado, em consonância com seu entendimento de que também o silêncio pode ser interpretado em seu desfavor:
A negativa a se submeter à prática de exame deve implicar apenas em indício de culpabilidade, invertendo o ônus da prova. Se for certo que tal inversão não é bastante, por si só, para invalidar o princípio da presunção de inocência, não menos correto é afirmar que a mesma pode ser cotejada com as demais provas, permitindo inferências contra o agente, para validamente embasar o decreto condenatório. Tal interpretação, como acima mencionado quanto ao direito ao silêncio, não significa acabar com a garantia que proíbe seja o agente compelido a fornecer prova contra si mesmo. Apenas procura equilibrar os valores em jogo na apuração dos fatos no processo penal276.
Para fundamentar a conclusão contrária, a doutrina majoritária invoca diversos argumentos.
274 OLIVEIRA, 2004, 219.
275 ALBUQUERQUE, op. cit., p. 148/149. 276 COUCEIRO, op. cit., p. 358/359.
Sustenta-se que o exercício do direito de não produzir provas contra si mesmo, tal qual o exercício do direito ao silêncio, não pode repercutir desfavoravelmente na esfera jurídica da pessoa, justamente por se tratar de um direito. A possibilidade da avaliação da negativa do acusado em colaborar como indício de culpa representaria uma pressão indevida sobre a sua liberdade de autodeterminação, não admitida em face do princípio nemo tenetur se detegere.
Diz-se, também, que a recusa pode-se fundar em outros motivos que não a culpa, configurando sempre uma postura dúbia. Nas palavras de Queijo, “seria extremamente arriscado, em termos probatórios, valorar-se a recusa como indício de culpabilidade [...]. Importa considerar que a recusa é sempre um comportamento ambíguo e não unívoco”277.
Ademais, alega-se que o princípio da presunção de inocência impede que se extraiam inferências adversas da recusa, tendo em vista que cumpre ao acusador provar a culpa, e não ao réu provar a inocência. Na lição de Gomes Filho, “em matéria civil, a questão tem sido resolvida segundo as regras de divisão do ônus da prova, mas no âmbito criminal, diante da presunção de inocência, não se pode constranger o acusado ao fornecimento dessas provas, nem de sua negativa inferir a veracidade do fato”278.
Haddad, bem sintetiza os argumentos aduzidos em favor dessa posição:
Estando expressamente consagrado o princípio da presunção de inocência, não existe a possibilidade de se presumir desfavoravelmente ao acusado a recusa em colaborar. Logo, ainda que o ato omissivo não possa ser executado por outrem, a ausência de sanções pela inércia é o que assegura o pleno respeito à liberdade de escolha da conduta processual. Faculta-se ao acusado decidir se realiza ou não o ato, sem nenhum elemento que o impulsione, estimule-o ou o ameace a agir, que não seja sua própria consciência. O princípio da presunção de inocência impede o seu oposto, qual seja, que a presunção de culpabilidade resulte da recusa injustificada a participar da produção da prova. Há o risco da discricionariedade do juiz agudizar-se e culminar em condenações sustentadas exclusivamente sobre a recusa, fazendo o provérbio “quem não deve, não teme” princípio jurídico interpretativo. Extrair inferências da recusa é basear a sentença na íntima convicção. A não-colaboração nada influi na aferição da culpabilidade, embora o espírito do julgador se previna, indevidamente, com a recusa imotivada em produzir prova a cargo da acusação, mas que poderia facilmente ser introduzida no processo pelo réu279.
Não obstante o peso dessas ponderações, a nosso juízo, não deve ser afastada a possibilidade de tomar a recusa do réu como indício de culpabilidade.
277 QUEIJO, op. cit., p. 370. 278 GOMES FILHO, op. cit., p. 119. 279 HADDAD, op. cit., p. 370.
Vimos, no segundo capítulo, que, em diversos ordenamentos, o silêncio pode resultar em inferências de culpa, tal como ocorre na Itália e na Alemanha, em relação ao silêncio parcial, e, na Inglaterra e na Espanha, caso o acusado silencie sem bom motivo quando razoavelmente se puder esperar dele uma resposta. A vedação da valoração do comportamento do acusado não é, então, consequência constante e necessária do princípio nemo tenetur se detegere, nem sequer em sua manifestação nuclear.
A afirmação de que o acusado tem o direito de não produzir provas contra si mesmo não impede, por si só, a valoração de sua negativa em colaborar. Como já consignamos ao tratar das consequências do silêncio, o juiz, na formação de seu livre convencimento, ante o princípio da comunhão da prova, pode tomar em favor da tese acusatória as declarões prestadas pelo acusado em interrogatório, bem como quaisquer outras provas juntadas aos autos processuais pela defesa, como testemunhas, documentos e perícias, não obstante, nesses casos, verifique-se o exercício do direito à autodefesa e do direito à prova. Daí nossas reservas, nesse ponto, em relação ao argumento de que o exercício do direito não pode acarretar quaisquer consequências negativas ao seu titular.
O nosso ordenamento optou por consagrar um direito ao silêncio de caráter absoluto, vedando que o seu exercício possa ser tomado como elemento de prova para fundamentar a condenação, o que representa a opção preferível, a fim de evitar eventuais arbitrariedades, tendo em vista que o acusado pode escolher permanecer calado por uma série de motivos. O interrogatório, como já visto, embora possa fornecer elementos de convicção favoráveis à imputação, é, primordialmente, meio de defesa, porquanto tem por finalidade maior não carrear provas aos autos, mas abrir ao acusado uma oportunidade para apresentar a sua versão dos fatos em suas próprias palavras, em contato direto com o juiz, e, assim, influenciar na formação de sua convivção. Optando pelo silêncio, o acusado abre mão, então, de um ato estruturado para o seu benefício, motivo pelo qual não faria sentido que essa renúncia repercutisse em seu desfavor.
Já os meios de prova que demandam a participação do acusado têm resultado incerto: podem corroborar a imputação, favorecendo, assim, a tese acusatória, ou podem harmonizar-se com as teses defensivas. Embora não incumba ao réu o encargo de comprovar a sua inocência, quando a sua colaboração é exigida para a produção de determinada prova que pode certificá-la, muitas vezes com elevadíssimo grau de probabilidade, é quase intuitivo que a sua recusa se deve à consciência de que o resultado da medida lhe seria desfavorável, mormente quando esta não implica vulneração de qualquer direito fundamental. O mesmo
instinto de autopreservação que leva a pessoa a se recusar a se autoincriminar também a leva a se submeter às provas necessárias para provar sua inocência.
Se a extração de inferências negativas do silêncio do acusado se revela arbitrária, o mesmo não nos parece possa ser dito de sua negativa em sujeitar-se a meios probatórios que dependem de sua intervenção. É certo que a recusa pode decorrer de outros motivos, mas, nesse caso, não vemos por que não se pode exigir do acusado que decline suas razões, a fim de que o juiz afira a sua plausibilidade. A advertência de que a recusa pode ser interpretada em prejuízo da defesa, ademais, fortaleceria o indício dela resultante, vez que essa “ameaça” certamente estimularia aqueles que se sabem inocentes a anuir com a produção da prova.
A possibilidade de valoração judicial da recusa exerce certa pressão sobre a liberdade de autodeterminação do acusado, impondo-lhe um preço a pagar por sua não- cooperação, mas não nos parece uma limitação excessiva do princípio nemo tenetur se detegere. Diante do caráter eminentemente objetivo das provas que dependem da colaboração do acusado – à parte, é claro, o interrogatório e a acareação, nas quais o direito ao silêncio é absoluto – a este ainda seria preferível recusar-se a se submeter à medida, porquanto o mero indício resultante dessa negativa não superaria a elevada probabilidade apontada pela prova efetivamente produzida, caso ele antevenha que esta lhe será prejudicial. A pressão, então, embora existente, é de somenos importância.
O princípio da presunção de inocência não se coaduna com presunções que impliquem uma variação do ônus subjetivo da prova, de modo a impor ao acusado a incumbência de demonstrar a sua inocência. Admitir a recusa em colaborar como indício da veracidade do fato que se visa demonstrar através da prova pretendida, entretanto, não significa desincumbir a acusação do ônus de provar a imputação. A simples negativa em colaborar jamais poderia configurar uma presunção de culpa apta a ensejar, por si só, uma condenação. Esta dependeria, necessariamente, de outros elementos probatórios a cargo do órgão ministerial. Ademais, o indício decorrente da recusa estaria sujeito ao contraditório, de modo a permitir à defesa justificar o comportamento do acusado e apresentar contra-indícios.
A possibilidade de afetação considerável a direitos fundamentais na produção da prova, por exemplo, já é argumento bastante para justificar a negativa e infirmar o indício. É o caso, por exemplo, da reconstituição simulada do crime, em que o acusado se coloca publicamente na condição de culpado, em situação incômoda, por vezes vexatória e humilhante ou até aflitiva.
Assim, a valoração da recusa como indício de culpa não implica estabelecer uma presunção que supere, por si só, a presunção de inocência. O juiz deve agir com cautela,
limitando-se a interpretar desfavoravelmente essa negativa apenas quando houver bons motivos para tanto, centrados na desconfiança provocada pela atitude do suspeito ou acusado, e ponderando o valor da prova que se objetivava produzir. Jamais essa valoração deve ser efetuada de forma “punitiva”, como uma sanção à não cooperação ao invés de uma conclusão decorrente da constatação de que essa postura é logicamente indicativa da culpa.
Pode-se argumentar, ainda, que a interpretação da recusa como indício de culpa não se coaduna com o princípio da verdade material. Não nos parece que assim seja. Esse princípio rejeita, primordialmente, presunções legais, e não a prova indiciária, plenamente admissível no processo penal, de modo que apenas restaria arranhado se, à semelhança do que ocorre no processo civil, a recusa em realizar a prova ordenada pelo juiz pudesse suprir a própria prova (cf. art. 232, do Código Civil). Pelo contrário, em muitos casos, a consideração dessa recusa como indício pode significar uma prevalência da “verdade real”, calcada na livre convicção judicial.
O caráter absoluto do direito ao silêncio não acarreta prejuízos de relevo à persecução penal, tendo em vista o reduzido valor probatório das declarações do réu, ante a tolerância da mentira em nosso ordenamento. O mesmo, entretanto, não pode ser dito do direito de não produzir provas contra si mesmo. Dado o amplo espectro de provas que se inserem em seu âmbito de incidência, muitas das quais se revestem de elevado grau de