Há um extenso elenco de provas que demandam a participação do indivíduo. A fim de facilitar a compreensão dos contornos do direito de não produzir provas contra si mesmo, bem como de seu impacto na persecução penal, impõe-se fazer referência a algumas das mais comumente referidas pela doutrina, embora sem a pretensão de esgotar o tema.
O exame de DNA, consistente na análise do ácido desoxirribonucléico encontrado no interior dos cromossomas229, é um dos meios de prova que podem depender da
229 Os cromossomas contêm dois tipos de DNA: o codificante e o não-codificante. O primeiro contém
colaboração do acusado. Foi admitido como prova, em processo penal, pela primeira vez, em 1986, no caso Leicester, no qual a análise do perfil genético de sêmen coletado de duas vítimas de estupro seguido de morte permitiu a identificação do autor dos crimes, o que culminou na sua condenação230.
O desenvolvimento do exame de DNA provocou verdadeira revolução no âmbito da investigação criminal, graças ao elevado grau de probabilidade que apresenta, avizinhando- se da certeza. Cada indivíduo é geneticamente diferente de todos os outros – salvo gêmeos univitelinos – de modo que a sua análise permite identificar uma pessoa entre todas as demais. Conforme França, os defensores desse método afirmam que a possibilidade de encontrar duas pessoas iguais através de sua utilização é de uma em dez trilhões, de modo que ele constitui, então, verdadeira impressão digital, o que levou os ingleses a chamá-lo de DNA Fingerprints231.
O DNA está presente em todos os tecidos corporais, de modo que, em tese, a análise adequada de material obtido de qualquer parte do organismo, inclusive de vestígios biológicos ínfimos, permite a identificação da pessoa. Qualquer fluido de origem biológica humana, como urina, vômitos, líquido amniótico, sinovial ou cefalorraquidiano, etc., pode ser analisado com técnicas genéticas. Os materiais mais utilizados são o sangue, o sêmen, as amostras colhidas da mucosa bucal e a raiz de cabelos ou pêlos.
A identificação do autor do delito através da prova de DNA se faz com base no contraste entre amostras de material genético. De um lado, tem-se a amostra presente em materiais biológicos encontrados no local do crime, nas roupas ou no corpo da vítima. Mormente nos delitos de caráter violento, quase sempre há um intercâmbio de material ou fluidos biológicos entre o agressor e a vítima, o que facilita a presença de vestígios úteis à investigação com base na prova de DNA. De outro lado, tem-se a amostra recolhida do suspeito, que pode ser extraída diretamente de seu corpo ou de objetos por ele utilizados.
bem como sua predisposição genética para determinadas enfermidades. Esse DNA não é útil para a investigação penal, porquanto apresenta pouquíssimas variações de pessoa para pessoa, o que dificulta a identificação de elementos diferenciadores. O DNA não-codificante, que não comporta informações hereditárias, por outro lado, apresenta maiores variações interindividuais, permitindo, assim, a identificação de seu portador com elevado grau de probabilidade.
230 Em 1985, na cidade de Leicester, na Inglaterra, o pesquisador universitário Alec Jeffreys examinou os
vestígios de um crime de estupro – manchas de sêmen na roupa da vítima - ocorrido por volta de três anos antes, e traçou o perfil genético do autor do delito. Pouco tempo depois, um novo crime da mesma natureza se verificou no local. Recorrendo-se à mesma técnica e comparando-se os resultados, concluiu-se que os dois crimes foram cometidos pela mesma pessoa. Depois de várias diligências policiais, inclusive com a realização de DNA em todos os habitantes homens da cidade, identificou-se um suspeito que, após o fornecimento de sangue para a realização do teste genético para comparação, confirmou-se ser o autor dos delito.
A obtenção da amostra para a comparação com o vestígio biológico encontrado pode depender, então, da participação do suspeito. Comumente se dá com a obtenção de seu sangue, sêmen, saliva – principalmente através de raspagem da mucosa bucal –, unhas ou fios de cabelo com bulbos capilares.
As conclusões obtidas com o exame de DNA permitem a identificação do autor do crime com elevadíssimos grau de probabilidade. A existência de indícios contra uma pessoa, aliada à comprovação da presença de vestígio corporal seu na cena do crime já torna difícil acreditar ser outro o seu autor. Não se trata, entretanto, de prova absoluta, devendo ser sempre confrontada com as demais232. Além disso, na valoração do resultado dos testes de DNA, deve-se atentar para os métodos empregados na coleta do material, para os procedimentos técnicos utilizados pelos laboratórios, bem como para a interpretação dos resultados obtidos.
A comunidade científica levanta algumas críticas ao método, tendo em vista o receio de que certos modelos de DNA sejam mais ou menos frequentes em determinados grupos populacionais233. Assim, na valoração dos testes, é de grande importância a realização de um cálculo de probabilidade dos resultados obtidos, para determinar a raridade da combinação entre os perfis encontrados nas amostras testadas234, a fim de afastar a coincidência casual entre os códigos genéticos. Ressalta-se, também, a preocupação com a garantia da incolumidade da amostra colhida. Conforme salienta Haddad, mais do que os preceitos científicos em que se apoia a perícia, deve-se analisar os fatores externos que podem pô-la em dúvida, “pois a infalibilidade da técnica gerada pelo conhecimento humano pode desfazer-se diante do humano falível que a manuseia”235.
Não há qualquer regulamentação específica acerca da utilização de exame de DNA em nosso processo penal.
A verificação da quantidade de álcool no organismo também se faz por meios que envolvem a participação do acusado, com base no exame de amostra de sangue, de saliva236,
232 A existência de um exame de DNA que vincule o suspeito ou réu à cena do crime não acarreta,
necessariamente, uma condenação, como demonstram alguns casos de grande repercussão. Em um dos julgamentos mais amplamente divulgados da história norte-americana, O. J. Simpson foi absolvido do homicídio de Nicole Brown Simpson e Ronald Goldman, não obstante a compatibilidade verificada entre o sangue do réu e o sangue das amostras colhidas na cena do crime, em pegadas ensaguentadas afastando-se dos corpos e no portão do condomínio.
233 GOMES FILHO, op. cit., p. 51. 234 HADDAD, op. cit., p. 299. 235 Ibid.. 307.
236 Segundo França, “a dosagem de álcool na saliva seria de grande valia em virtude de se aproximar da
concentração alcoólica no sangue. No entanto, é prática desaconselhada por se encontrarem na saliva substâncias redutoras voláteis capazes de levar a falsos resultados”. FRANÇA, op. cit., p. 319.
de urina237 ou de líquido cefalorraquidiano, bem como de ar expirado, em aparelho denominado etilômetro, também conhecido como bafômetro. O exame clínico de embriaguez, composto de uma série de testes, também se opera sobre a pessoa suspeita. Tais meios de prova são previstos, de forma genérica, no art. 277, do Código de Trânsito Brasileiro, segundo o qual todo condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito, ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob a suspeita de dirigir sob a influência de álcool, “será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado”.
A utilização do bafômetro, cumpre salientar, é bastante criticada pela medicina legal, porquanto numerosos aerodispersóides são capazes de provocar resultados falso- positivos, ainda que o indivíduo submetido ao teste não tenha ingerido bebidas alcoólicas238.
A busca pessoal também se enquadra dentre as medidas que dependem da participação do suspeito. É realizada, a teor do art. 240, §2º, do CPP, quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida, coisa achada ou obtida por meios criminosos, instrumentos de falsificação ou de contrafação ou objetos falsificados ou contrafeitos, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso, objetos necessários à prova da infração ou à defesa do réu, cartas possivelmente úteis à elucidação dos fatos ou quaisquer outros elementos de convicção. A medida não depende de autorização judicial no caso de prisão, ou se houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou quando for determinada no curso de busca domiciliar, conforme o art. 244. Pode ser realizada pela autoridade judiciária, pela autoridade policial ou por seus agentes.
A busca pessoal pode-se limitar ao exame externo do corpo ou da indumentária do indivíduo, mas também pode abranger a análise de cavidades naturais, especialmente na busca de entorpecentes ou outros objetos que constituam corpo de delito, como a res furtiva, por exemplo. Saliente-se que a busca em mulher deve ser feita por outra mulher, salvo se importar retardamento ou prejuízo da diligência.
Também é comum a utilização da radiografia para verificar a existência de substâncias entorpecentes no organismo, tendo em vista que, não raro, traficantes ingerem
237 “Na urina, essa pesquisa não tem valor absoluto, dadas as variações de concentração motivadas pelo número
de micções, bem assim pelo fato de estar ou não vazia a bexiga no início da libação, dando, desse modo, concentrações diversas. A concentração de álcool na urina varia de intensidade devido à maior quantidade de água em relação ao sangue e difere de acordo com o fluxo resultante dos rins, dependendo do tipo de bebida, como, por exemplo, a cerveja”. FRANÇA, op. cit., p. 319.
pacotes contendo a droga, ou os inserem em cavidades do corpo. Também podem ser utilizados para a detecção de objetos no corpo do suspeito a endoscopia e a colonoscopia.
Entre as provas que contam com a participação do réu está, também, a inspeção corporal, que não se confunde com a busca pessoal. Nesta, objetiva-se o exame do corpo para a localização de um objeto nele possivelmente ocultado. A inspeção corporal, que não encontra previsão em nosso ordenamento, consiste no exame do corpo a fim de verificar vestígios e outros efeitos materiais do delito, como sinais de luta, cicatrizes ou marcas.
É possível, ainda, a verificação de resíduos constantes do corpo do agente, como, por exemplo, vestígios de pólvora resultantes do disparo de arma de fogo.
Inserem-se entre as provas que dependem da cooperação do indivíduo, também, o exame dactiloscópico, realizado com base na comparação entre impressões digitais deixadas na cena do crime e impressões colhidas diretamente do suspeito. Também é o caso da comparação entre pegadas, na qual se analisa a linha do andar, a linha e o ângulo do pé e o comprimento do passo. Pode-se proceder, também, à identificação dentária, com a confecção de molde dos dentes do investigado para a comparação com marcas de dentadas encontradas no corpo da vítima. É o caso, também, da tomada de medidas de partes do corpo do suspeito, por exemplo, para a comparação com filmagem eventualmente obtida no momento da prática do crime. Nenhuma dessas provas é disciplinada expressamente em nossa legislação processual penal.
A perícia grafotécnica é outro meio de prova que pode depender da participação do indivíduo. Demanda a colheita de material gráfico do suspeito, ou que ele reconheça a autoria de algum escrito, que servirá de parâmetro para o exame comparativo. O exame dos escritos é disciplinado no art. 174, do CPP, que determina que a comparação pode ser feita com quaisquer documentos que a pessoa a quem se atribua ou se possa atribuir o escrito reconhecer, ou já houverem sido judicialmente reconhecidos como de seu punho, ou sobre cuja autenticidade não há duvida. Caso, entretanto, não haja escritos para a comparação, ou sejam insuficientes os exibidos, a autoridade mandará que a pessoa escreva o que lhe for ditado.
Da mesma forma, ainda, a perícia de comparação de voz, que exige o fornecimento de padrão vocálico.
Também importa a participação do suspeito na reconstituição dos fatos, prevista expressamente no art. 7º, do CPP, para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de um determinado modo, desde que a medida não contrarie a moralidade ou a ordem pública.
O CPP disciplina, também, o reconhecimento de pessoas, no qual se faz a verificação e a confirmação da identidade de alguém. A doutrina aponta a precariedade desse meio probatório, tendo em vista que o tempo, a modificação da aparência, as más condições de visão e erros por semelhança podem comprometer o resultado.
Conforme a regulamentação do CPP, a autoridade deve posicionar a pessoa cujo reconhecimento se pretende ao lado de outras, que, preferencialmente, guardem com ela algumas semelhanças físicas, e, em seguida, deve convidar a pessoa que deva fazer o reconhecimento a apontar o suposto autor do delito apurado. Caso haja razão para recear que a pessoa que deve proceder ao ato, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deva ser reconhecida, a autoridade deve providenciar para que esta não veja aquela.
O desrespeito a essas cautelas previstas pelo legislador não acarreta a nulidade da prova. No curso de audiência de instrução, é, aliás, comum que o juiz, sem observância dessas formalidades, pergunte às testemunhas ou ao ofendido se reconhecem o réu como o autor do fato. Nesse caso, no entanto, o valor probatório do reconhecimento é consideravelmente reduzido.
Por fim, registre-se que a prova documental, embora não seja essa a regra, também pode demandar a colaboração do acusado, caso se requeira dele a exibição de determinados documentos de relevo para a elucidação dos fatos apurados.
Os exemplos citados, como já dito, não exaurem as possibilidades em que a participação do suspeito ou acusado pode revelar-se essencial para a produção da prova.