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Outra classificação recorrente na doutrina e que se mostra relevante ao presente estudo é a que estabelece uma distinção entre provas que dependem da colaboração ativa, ou seja, de um facere do suspeito ou acusado, e aquelas que dependem de uma colaboração meramente passiva, isto é, um simples tolerar de sua parte.
Queijo, embora adote a classificação, limita as suas considerações às provas que não implicam intervenção corporal. Assim, considera passiva apenas a colaboração necessária ao reconhecimento de pessoas, e ativa a exigida na acareação, na reconstituição dos fatos, na perícia grafotécnica, na verificação do teor de álcool no organismo através do etilômetro, no
exame clínico para a verificação da embriaguez (que é composto de uma série de testes, dentre os quais alguns pressupõem uma atuação) e na entrega de documentos247.
Essa classificação apresenta, entretanto, muitos problemas em decorrência das dificuldades que se apresentam na distinção entre uns e outros casos. Com relação a determinados meios probatórios, não há dúvidas de que o comportamento exigido da pessoa é ativo ou omissivo. É o caso da exigência de apresentação de documentos que se encontrem em seu poder, da reconstituição do crime e do sopro no bafômetro, em que se requer uma colaboração ativa, e da submissão à busca pessoal ou à inspeção corporal superficiais, casos em que a colaboração é meramente passiva. Há, entretanto, situações inseridas em uma zona cinzenta, que dão margem a dúvidas dificilmente solúveis. Basta imaginar o caso em que se solicita ao acusado que assuma determinadas posições durante a diligência de reconhecimento. Em rigor, até mesmo o comparecimento voluntário do acusado ao local onde será realizado o ato não deixa de ser uma ação positiva. Conforme salientado por Haddad, “não existem critérios infalíveis para diferenciar as modalidades de condutas praticadas pelo acusado”248.
Uma distinção que se baseie, exclusivamente, no fato de a prova exigir condutas ativas ou passivas do sujeito, além de impossível de se estabelecer dissociada do caso concreto, não revela grande utilidade. No mais das vezes, por menor que seja, será necessária uma conduta ativa.
É possível, entretanto, formular uma classificação que, embora também não seja definitiva, é mais clara. Em determinas provas, a atuação voluntária do sujeito pode ser substituída pela coerção, de forma que o seu consentimento se torna irrelevante. Já em outras, a força física não descarta a necessidade de uma ação do sujeito, de modo que, se empregada, interfere na formação de sua vontade, equiparando-se à tortura para obter a confissão, ademais de não garantir a produção da prova. Para os fins do presente estudo, consideramos as primeiras como provas que dependem de colaboração passiva e, as segundas, provas que dependem de colaboração ativa. Na explanação de Haddad:
Em verdade, sempre se que consiga atingir a finalidade probatória mediante o emprego de vis absoluta haverá uma forma de conduta omissiva. Se a prova almejada não puder ser produzida com o emprego de coação física se tratará de comportamento ativo, a exemplo da expiração de ar no etilômetro ou do fornecimento de padrões gráficos249.
247 QUEIJO, op. cit., p. 225. 248 HADDAD, op. cit., p. 87. 249
Assim, são colaborações ativas o fornecimento de documentos, de padrões gráficos ou vocálicos, o sopro no bafômetro e os testes ativos do exame clínico para a verificação de embriaguez. Por outro lado, em princípio, exige-se do acusado a mera colaboração passiva no reconhecimento, na busca e na inspeção pessoais, bem como nas intervenções corporais em geral.
Saliente-se que, embora esboçada essa linha divisória, não se dispensa a análise das circunstâncias do caso concreto para aferir se a colaboração exigida do sujeito é ativa ou passiva. Assim, por exemplo, no reconhecimento, não há como forçar o acusado a assumir determinadas posições sem comprometer a idoneidade da prova.
5.3 Âmbito de incidência
Embora o direito de não produzir provas contra si mesmo seja amplamente reconhecido pela doutrina e pela jurisprudência nacionais, seus contornos ainda são instáveis, o que se deve à ausência de disposição normativa expressa a respeito, bem como ao pouco cuidado que se dedica à sua fundamentação.
Um critério bastante difundido na delimitação da incidência do nemo tenetur se detegere baseia-se na distinção entre cooperação ativa e passiva. Como visto, em alguns ordenamentos, como o alemão e o italiano, entende-se que não se pode exigir do acusado a atuação na produção de provas, mas a mera tolerância, sim, admitindo-se, então, no último caso, a execução coercitiva da medida visada.
Parte de nossa doutrina também sustenta a aplicação desse critério, de modo que o princípio da não autoincriminação apenas faculte a recusa do acusado em participar da produção de provas que demandam uma ação sua, e não um simples tolerar. Tourinho Filho, reportando-se à lição do direito comparado – embora de forma equivocada, com a devida vênia –, em certo ponto de sua obra, defende essa distinção:
A Suprema Corte norte-americana, no caso Schmerber v. California, adotou uma solução que parece estar dentro nos parâmetros do princípio da razoabilidade, ao distinguir duas classes de procedimentos coativos: a) os que requerem a participação ativa do acusado, p. ex., exigir que ele forneça material gráfico para exame de um escrito, que participe de uma acareação ou de uma
reprodução simulada; e b) aqueles nos quais o acusado nada mais representa senão simples fonte passiva de elementos de prova contra si próprio250.
Assim, o ilustre doutrinador reputa inconstitucional o §3º, do art. 277, do Código de Trânsito, que determina a aplicação da mesma penalidade administrativa àquele que, comprovodamente, por meio de testes de alcoolemia, houver ingerido bebida alcoólica e àquele que se recusar a se submeter a esses testes. Já a inspeção corporal para verificar se o suspeito da prática de tráfico de entorpecentes os escondeu em alguma cavidade corporal ou os ingeriu, a seu juízo, não implica menosprezo à Lei Maior.
Em estudo aprofundado sobre a matéria, Haddad também adota esse entendimento. Com base nas doutrinas alemã e italiana, entende que o critério que melhor se aplica ao direito brasileiro, para fins de incidência do princípio, é aquele que distingue o fazer ativo do mero tolerar. Saliente-se que ele adota, na construção de sua teoria, a distinção entre colaboração ativa e passiva por nós perfilhada no tópico anterior.
Segundo o autor, uma primeira crítica que poderia ser dirigida à adoção do critério refere-se à correlação existente entre a inexigibilidade de um comportamento ativo e a impossibilidade material de exigi-lo. Uma vez que, em caso de exigência de colaboração ativa do acusado, não se pode substituir a sua ação, tampouco obter a prova sem o seu auxílio, o princípio nemo tenetur se detegere apenas representaria o óbvio, conferindo-lhe a escolha quando indispensável o concurso de sua vontade. Assim, não ofereceria proteção alguma à liberdade de autodeterminação, porquanto apenas convalidaria a inércia do acusado quando não há como compeli-lo a realizar o ato pretendido. A essa crítica, assim responde:
A impossibilidade material de substituir o acusado e desempenhar o ato que somente ele poderia realizar não se identifica completamente com o princípio contra a auto-incriminação. Apesar de não ser possível deslocar o acusado de sua inércia através da força exógena, é perfeitamente viável punir, ameaçar com sanções ou impor ônus em virtude da omissão. Quando o direito renuncia a prever conseqüências pelo comportamento omissivo, independentemente se materialmente possível ou não compelir à prática do ato, alberga o princípio contra a auto- incriminação. Essa situação se verifica no direito brasileiro, pois não se depreendem conseqüências prejudiciais ao acusado de sua recusa em cooperar na produção da prova, nas hipóteses em que não é possível compeli-lo a participar. Estando expressamente consagrado o princípio da presunção de inocência, não existe a possibilidade de se presumir desfavoravelmente ao acusado a recusa em colaborar. Logo, ainda que o ato omissivo não possa ser executado por outrem, a ausência de sanções pela inércia é o que assegura o pleno respeito à liberdade de escolha da conduta processual. Faculta-se ao acusado decidir se realiza ou não o ato, sem nenhum elemento que o impulsione, estimule-o ou o ameace a agir, que não seja sua própria consciência251.
250 TOURINHO FILHO, 2009, p. 229. 251 HADDAD, op. cit., p. 81.
Haddad parte de uma análise da ação e da omissão no Direito Penal para concluir que o acusado somente pode autoincriminar-se por meio de condutas ativas. Conforme seu raciocínio, se a conduta comissiva por omissão é penalmente punível quando se impõe ao agente o dever de agir, no processo penal, a omissão somente teria relevância se também se exigisse do acusado uma ação, que, no caso, seria uma atividade probatória. Porém, pertencendo o ônus da prova à acusação, o acusado nada precisa provar, de modo que “se não é exigível um ‘dever de agir probatório’, não é correto alegar que a omissão do acusado, ao contrário da omissão penalmente relevante, redunde em conseqüências jurídicas a si desfavoráveis”252.
Ante tais considerações, com base na distinção entre colaboração ativa e passiva adotada pelo autor – segundo a qual, sempre que for possível a obtenção da prova contra a vontade do acusado, a sua conduta se resume a um mero tolerar – o princípio nemo tenetur se detegere abrangeria abrange, por exemplo, o teste do bafômetro, mas não as intervenções corporais.
Não obstante essas valiosas ponderações, entendemos que o direito de não produzir provas contra si mesmo permite ao acusado não colaborar ativa ou passivamente com a produção de provas que possam prejudicar seus interesses.
Haddad assevera que a ausência de sanção da negativa em agir aparta o nemo tenetur se detegere do mero reconhecimento da impossibilidade da realização da medida por coerção física. Não parece haver, nessa ordem de ideias, no entanto, óbice algum à imposição de pena para compelir o acusado a colaborar com a produção da prova, tal como, inclusive, prevêem alguns tipos penais estabelecidos no Estatuto Repressivo e na legislação penal extravagante.
A se entender que o direito de não produzir provas contra si mesmo refere-se unicamente a colaborações ativas, não se trata de direito efetivamente resguardado na Constituição Federal. A proibição do uso de coerção física apenas “convalidaria a inércia natural do acusado”, e a ausência de tipificação penal da recusa não passaria de uma opção de política criminal – semelhante ao propalado direito à mentira –, nada obstando a sua modificação. Nessa ótica, o direito resultaria, então, da mera tolerância da recusa em nosso ordenamento jurídico, ou seja, simples manifestação do genérico direito de liberdade, que pode, a qualquer momento, ser restringido por lei, nos termos do art. 5º, II, da Lei Maior.
De outro ângulo, parece-nos intuitivo que o acusado contribui para a sua própria incriminação também quando tolera que sobre ele se pratiquem atos probatórios. Com apoio em doutrina alemã, assevera Manuel da Costa Andrade que “não se é apenas instrumento da própria condenação quando se colabora mediante uma conduta ativa, querida e livre, mas também quando contra a vontade, uma pessoa tem de tolerar que o próprio corpo seja utilizado como meio de prova”253.
A nosso juízo, a distinção entre colaboração ativa e passiva não vale, então, como critério para delimitar a incidência do princípio nemo tenetur se detegere. Resulta do complexo de valores que fundamentam a sua ampla acepção em nosso ordenamento jurídico que ao acusado deve ser assegurada a liberdade de autodeterminação, e esta envolve não apenas a faculdade de escolher entre praticar ou não uma ação que propicie a produção de prova a ser utilizada na persecução penal, mas também a faculdade de escolher entre se sujeitar ou não a uma atividade de outrem sobre si com a essa mesma finalidade.
Por outro lado, caso o direito de não contribuir para a própria incriminação se limitasse à colaboração ativa – ignorando, ad argumentandum, a inexistência de base constitucional para esse entendimento – a retirada de amostras corporais do suspeito à força, por exemplo, não o infringiria, mas a sua punição por se recusar a fornecer documentos, sim. Não se pode negar que há uma moral, no mínimo, distorcida em se permitir o emprego de força física, mas não de formas mais sutis de coação. Se a punição da recusa em agir vicia a manifestação de vontade do acusado, a execução coercitiva da medida, em caso de recusa em tolerar, suplanta-a completamente, o que não se coaduna com a sua condição de sujeito processual, cuja tutela é ínsita ao princípio da não autoincriminação, como decorrência do feixe de valores que lhe dão substrato.
É de ver, ainda, que uma distinção dessa natureza confere a proteção do princípio em estudo a situações em que a produção da prova não acarreta qualquer ofensa a direitos fundamentais do réu, excluindo-o, entretanto, em casos em que há uma vulneração à intimidade e à integridade física e psíquica, o que também causa certa estranheza.
Ademais, quanto ao “grau de contribuição” para a própria incriminação, a distinção é de todo irrelevante. Não é difícil imaginar que a submissão à busca pessoal ou à coleta de material para exame de DNA, por exemplo, configurem provas mais decisivas para a condenação do que o fornecimento de padrão gráfico ou o sopro no etilômetro.
253 ANDRADE, Manuel da Costa. Sobre as proibições de prova em proceso penal. Coimbra: Coimbra Editora,
Em consonância como entendimento aqui esposado é a lição de Maria Elizabeth Queijo, trazida à colação:
De fato, a distinção entre provas que necessitam de colaboração ativa ou passiva nem sempre é clara e taxativa. Por outro lado, a auto-incriminação não deixa de existir simplesmente porque o acusado se submete passivamente à produção de uma prova, embora contra a sua vontade. Enfim, o critério referido não resolve definitivamente o problema em face da incidência do nemo tenetur se
detegere254.
Tendo por núcleo a tutela da dignidade humana, o nemo tenetur se detegere, em princípio, permite ao acusado recusar-se a participar da produção de quaisquer provas que possam acarretar uma autoincriminação. Confere-lhe, assim, plena autonomia para decidir se praticará determinado ato ou se suportará a atividade de outrem sobre si, evitando que se converta em objeto da prova por meio da desconsideração de sua vontade sobre suas ações e sobre seu próprio corpo.
A jurisprudência de nossos tribunais hesita no tocante à questão. Em alguns julgados, há alusão a uma distinção entre colaboração ativa e passiva, mas a menção ao critério na delimitação do princípio nemo tenetur se detegere é feita de forma atécnica e casuística.
O Tribunal de Justiça de São Paulo já entendeu que o princípio da não autoincriminação autoriza a recusa do acusado em se submeter à coleta de sangue para exame de DNA255, bem como em fornecer sangue ou urina para a verificação da embriaguez256. Por outro lado, o mesmo tribunal, recentemente, entendeu que o princípio não obsta à realização do reconhecimento, evocando o seguinte parecer do Procurador de Justiça:
Pretender-se por via de desdobramento do direito do réu permanecer calado assegurado pelo art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, ou seja, de não se auto- incriminar (nemo tenetur se detegere), se impedir a realização de ato de reconhecimento pela vítima ou por testemunhas, se constitui em interpretação extensiva inadmissível e não autorizada, data vertia, daquele princípio constitucional. Com efeito, uma coisa é o réu preferir se calar, quando interrogado, para não se autoincriminar; e outra, muito diferente, a dele pretender se subtrair a ato de reconhecimento, que pode, até, ser negativo257.
254 QUEIJO, op. cit., p. 317
255 TJSP – Apelação Criminal nº 993.08.025496-6, 5ª Câmara de Direito Criminal, Rel. Carlos Biasotti, julgado
em 11 de setembro de 2008.
256 TJSP – Recurso em Sentido Estrito nº 990.09.162.882-4, 7ª Câmara de Direito Criminal, Rel. Cláudio
Caldeira, julgado em 03/12/2009.
Em consonância com esses julgados, o TJSP estabeleceu que o princípio da não autoincriminação “abrange os direitos do acusado no que tange ao silêncio, o de não praticar qualquer comportamento ativo para a incriminação, além de não produzir nenhuma prova incriminadora que envolva o corpo humano, a chamada prova invasiva”258.
O Tibunal de Justiça do Rio Grande do Sul também já fez referência à distinção entre colaboração ativa e passiva para fins de delimitar a incidência do direito de não produzir provas contra si mesmo:
A participação do réu ao ato de reconhecimento pelas testemunhas não se confunde com autoincriminação. O que é vedado pelo princípio do nemo tenetur se detegere, segundo o qual ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo, é a possibilidade de o Estado, na busca pela verdade real, empregar práticas que violem, além do direito ao silêncio, outros direitos do acusado, tais como a dignidade humana, a intimidade e a intangibilidade corporal, fazendo com que o acusado,
coercitiva e ativamente, produza provas contra si, o que em nenhum momento
ocorreu no presente feito259 (grifo nosso).
O relator do referido julgado ressaltou, em seu voto, que conferir ao nemo tenetur se detegere um caráter absoluto conduziria a inevitáveis distorções, subverteria o sistema e o próprio princípio, violando outros direitos fundamentais, como o da ordem jurídica justa. Frisou, ainda, que é imprescindível para a garantia da eficácia da prestação jurisdicional que os fatos submetidos à apreciação do Poder Judiciário sejam reconstituídos da maneira mais autêntica possível. Assim, na dicção do relator, é inevitável que o acusado seja compelido a participar da produção de determinadas provas.
O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, por sua vez, considerou que o princípio não impede a realização dos exames de identificação biométrica e perícia videográfica, tendo em vista a sua similaridade com o reconhecimento:
Habeas Corpus. Foi alegado constrangimento ilegal, ao argumento de que o ato de
tirar fotos do paciente para a realização do exame de identificação biométrica e perícia videográfica importaria em obrigar o imputado a produzir provas contra si mesmo. 1. Em verdade os exames periciais não obrigam o paciente a realizar qualquer conduta positiva e também não o sujeitam a nenhum processo invasivo. Trata-se, na verdade, de uma prova similar ao reconhecimento pessoal, só que mais minuciosa e sofisticada, possuindo maiores possibilidades de acerto, impedindo, destarte, a incriminação de um inocente. [...] 2. Entendo, com todas as vênias, que não se está a violar qualquer direito do paciente e só se deseja uma produção probatória mais segura e mais afinada com os avanços tecnológicos. A lei não pode
258 TJSP – Apelação criminal nº 990.09.128313-4, 1ª Câmara Criminal, Rel. Figueiredo Gonçalves, Data de
julgamento: 19/10/2009
259 TJRS – Apelação crime nº 70.028.443.166, 6ª Câmara Criminal, Rel. Aymoré Roque Pottes de Mello, julgado
colocar-se na contramão da evolução científica. 3. Não se vislumbra qualquer ilegalidade ou arbitrariedade. 4. Ordem denegada260.
Verifica-se, através dos julgados trazidos à colação, uma tendência da jurisprudência em excluir do direito de não produzir provas contra si mesmo não todas as hipóteses de colaboração passiva do acusado, mas apenas o reconhecimento e medidas assemelhadas. Com a devida vênia, a nosso ver, a questão não diz respeito ao âmbito de incidência do direito, no qual se inserem tanto a atuação quanto a tolerância na produção de provas, mas à sua restrição frente a outros valores tutelados pela ordem constitucional, tema que abordaremos no último tópico deste estudo.
O Supremo Tribunal Federal ainda não se posicionou a respeito da questão vicejada, tendo em vista que seus julgados que acataram a concepção ampliativa do nemo tenetur se detegere trataram todos de provas que, indubitavelmente, demandam um facere do acusado (reconstituição do crime, fornecimento de padrão de voz, de amostra de grafia e sopro em etilômetro). Tendo em vista, no entanto, a peremptoriedade com que o nosso Pretório Excelso repugna a autoincriminação compulsória – sequer buscando fundamentar a sua vedação –, parece-nos que a tendência de sua jurisprudência é aceitar a incidência do princípio independentemente da distinção entre colaboração ativa ou passiva.
Ademais, por ocasião do julgamento do HC 71.373/RS, o Plenário do STF rejeitou a possibilidade de coleta de sangue coercitiva para a realização do exame de DNA em caso de investigação de paternidade, firmando que “discrepa, a mais não poder de garantias constitucionais implícitas e explícitas [...] provimento judicial que, em ação civil de investigação de paternidade, implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório, ‘debaixo de vara’, para coleta do material”261. Essa decisão reforça a afirmação de que o STF tende a acatar a extensão do nemo tenetur se detegere também a provas que