Especificamente no que tange ao Direito, concebido enquanto ciência, observando-se que há muito ainda hoje, prepondera o paradigma do normativismo jurídico (ou dogmática jurídica). O normativismo jurídico, de
inspiração positivista, caracteriza-se por ter como fortes pilares as concepções exegética e dogmática do Direito. A primeira delas preceitua que “todo o direito está contido na lei positiva. Assim, o trabalho do jurista consiste apenas em desvendar o sentido que já está contido no código, doravante fonte primordial do direito” (MONTEIRO; SAVEDRA, 2001, p. 48).
De orientação semelhante, a concepção dogmática, ainda nas palavras de Monteiro e Savedra (2001, p. 40), é aquela que:
Evita toda valoração ou justificação das normas positivas em termos de justiça ou realidade social [...] atinge conclusões juridicamente relevantes pelo uso exclusivo da lógica jurídica dedutiva [...] engendrou teorias que só admitem o direito em seus aspectos puramente formais, despreocupado de qualquer consideração quanto ao seu conteúdo.
O surgimento de tal concepção político-ideológica do fenômeno jurídico se edificou sob a égide do racionalismo cartesiano, ou seja, segundo valores científicos pós-iluministas. O positivismo jurídico é a representação dos valores político-econômicos do liberalismo burguês laissez faire, laissez passer no plano do direito. Concepção que considera o Direito apenas aquilo que se encontra formalmente disposto no ordenamento legal, sendo desnecessário qualquer juízo de valor acerca de seu conteúdo. Nasce daí a necessidade de normas objetivas inflexíveis como mecanismo para conter o arbítrio do absolutismo monárquico. (WOLKMER, 1996).
Hans Kelsen, eminente jurista austríaco, de formação positivista, defendeu a Teoria Pura do Direito sob o fundamento de que para a construção de um conhecimento consistentemente científico, o Direito deve abstrair-se dos "aspectos políticos, morais, econômicos e históricos" (COELHO,1996, p. 28).
No entanto, um pensamento coerente e estruturado não admite um estudo do Direito isolado das demais ciências, de sorte que a Teoria Pura do Direito de Kelsen sucumbiu ante a clareza com que a palavra Direito designa "um fenômeno que tem conexão com outro conjunto de fenômenos sociais que se inscrevem no contexto do exercício do poder em uma sociedade" (CORREAS, 1996, p. 43).
Kelsen dá-nos conta de que o conhecimento jurídico só é científico se for neutro. Sua pureza decorre do corte epistemológico que define o objeto e afirma a sua neutralidade. O operador jurídico deve identificar lacunas e apurar
antinomias. Para Kelsen, autêntica é a interpretação do Direito pelos órgãos competentes, é a decisão judicial que qualifica uma norma jurídica individual. (KELSEN, 1998).
A Teoria Pura do Direito de Kelsen, como teoria, procura descrever seu objeto, tratando o Direito como ele efetivamente é, e não como ele deve ser, isto é, afasta-se dele os paradigmas políticos, elimina seus elementos estranhos, de cunho político e sociológico. Segundo Kelsen o pensamento normativo do século XIX teria promovido uma adulteração do Direito, por conta da livre interpenetração de outras disciplinas no universo normativo. (KELSEN, 1998).
As normas são objeto da Ciência do Direito. Os costumes podem criar normas legais ou morais. A validade é a existência específica de uma norma. E ainda, a norma pode ser válida até mesmo quando seu ato de vontade não tenha mais existência. A validade qualifica um deve, a eficiência caracteriza um é, e a diferença transcende questões de formatação verbal. Assim, na validade a norma deve ser cumprida, na eficácia a norma é efetivamente cumprida. Uma norma legal é válida antes mesmo de ser efetiva. A norma não seria verdadeira ou falsa, seria apenas válida ou não válida (KELSEN, 1998).
Uma determinada decisão judicial não seria tão somente a explicitação de um julgamento; tratar-se-ia também da norma que determinado juiz aplica. Dizer que uma norma é injusta seria medida insuficiente para se reconhecer que existe uma ordem legal. A Teoria Pura do Direito se dirige a normas, e não a fatos. Trata-se de percepção teórica radicalmente realista do Direito, da mais elaborada teoria do positivismo jurídico. Recusa-se a servir a interesses políticos, negando-se a propiciar ideologia que apoie ou critique determinado modelo jurídico. Uma norma inconstitucional seria válida até que especificamente anulada, e de tal modo, ela não é nula, é tão simplesmente anulável. Encontra-se no terreno da dinâmica das normas, dado que a questão da validade de uma norma decorreria da validade de outra norma (KELSEN, 1998).
A busca de uma regra cada vez mais alta no escalonamento hipotético levaria o cientista do Direito a uma norma pressuposta, que Kelsen chamará de norma básica. As normas seriam então de natureza estática ou dinâmica; a estática decorreria do referencial que justificaria as razões de validade de uma
norma básica, a dinâmica decorreria do referencial que justificaria a validade das demais normas de determinado sistema (KELSEN, 1986).
Um dos pontos mais importantes da Teoria Pura do Direito dá-nos conta de que é irrelevante como se tomou o poder político, por revolução, por golpe de Estado ou por voto popular. Qualquer norma resultante do titular do poder é válida e apta para produzir efeitos. Trata-se do princípio da legitimidade, segundo o qual, toda norma seria válida até que oficialmente declarada inválida.
Todo sistema normativo deteria validade. Não se poderia negar a validade de um sistema por conta do conteúdo de suas normas. O pressuposto geral encontrar-se-ia na presunção de aceitação da validade de uma norma básica. De tal modo, a função da norma básica não seria ética ou política; a função da norma básica seria epistemológica. Assim, plasma-se imensa contradição quando se admite a inconstitucionalidade de uma determinada norma jurídica.
O positivismo jurídico proclama suposta identidade entre Direito e Estado. A norma centralizaria a ocupação do jurista, e toda a reflexão estranha ao entorno especificamente normativo, ficaria relegada a outros campos de preocupações epistêmicas.
O Estado ganha contornos de ordem definitiva, como ato de vontade, cujo cumprimento não se discute. A codificação entroniza o comando estatal, na mira da maior felicidade para o maior número de pessoas. Vê-se aqui a premissa dedutiva de que o legislador tudo prevê, justificando-se a infalibilidade dos textos legais, a exemplos dos códigos, tão comuns em todo o mundo. Em verdade, tal concepção política ideológica do Direito só vinha corroborar com os demais institutos de referências da realidade política, social e jurídica em construção, os quais Wolkmer (1996, p. 34) intitula de “componentes do núcleo político-jurídico da racionalidade liberal-individualista”, quais sejam, estado de direito, soberania popular, supremacia constitucional, separação dos poderes, representação política, direitos civis e políticos, monismo estatal da produção jurídica.
Nesse sentido é que discorre Wolkmer (1996, p. 22) ao buscar caracterizar o direito da sociedade moderna, realçando o inter-relacionamento da ordem jurídica vigente:
[...] como tipo de sociedade emergente (sociedade burguesa), com o modo de produção material (economia capitalista), com a hegemonia ideológica (liberal-individualista) e com a forma de organização institucional de poder (Estado Soberano) que se passa a ser configurada na dominação racional-legal (burocracia) [...] constatando [...] com essas diferentes estruturas compatibilizaram-se na constituição de um paradigma jurídico marcado pelos princípios do monismo (univocidade), da estatalidade, da racionalidade formal, da certeza e da segurança jurídicas.
Ainda no que diz respeito a este período histórico, Neves (1995, p.159) salienta que se torna o ambiente propício à consolidação do humanismo estatal da produção jurídica:
El surgimiento del Estado nacional moderno, en contraposición al pluralismo feudal y a la pretensión imperalista de la iglesia, implica la aspiración de exclusividad de cada ordenamiento juridico estatal en el respectivo espacio delimitado territorialmente. Es en tales circunstancias que se construye el concepto clásico de soberania del Estado con poder politico y orden juridico supremos e incuestionables en determinado territorio. Se vuelve inconcebible, entonces, la existencia de cualquier otro ordem politico-juridico supraordenado o coordinado al del Estado, en el aspacio en que éste se encuentra en vigor.
Em síntese, o positivismo jurídico apresenta características essenciais que o sedimenta como paradigma clássico norteador do direito, quais sejam: a) aborda o direito como uma realidade a ser descrita de forma objetiva e absolutamente isenta de qualquer juízo de valor que possa levar a subjetivismos; b) a coercitividade do direito, a potencialidade de realização do Direito dar-se através da força e da imposição estatal; c) a lei como fonte preponderante do direito é o império da primazia da lei com a monopolização da produção jurídica pelo Estado; d) a norma jurídica como comando, torna-se a estrutura de um comando, a espinha dorsal das proposições jurídicas e da concepção imperialista de Direito; e) o ordenamento jurídico como um sistema unitário de normas, o objetivo central aqui é fechar o conjunto legislativo de normas em torno da concepção positivista de dar uma unidade e ordenação legal; f) a função interpretativa na ciência jurídica e na aplicação do direito, o exercício de operação do saber jurídico exige um rigor descritivo da norma ao
explicitar os meios puramente lógico-racionais do conteúdo das normas jurídicas. (LYRIO, 2006, p. 32- 60).
Esse paradigma epistemológico do ensino jurídico influencia e se materializa no currículo através de um círculo coerente de saberes, rigidamente e logicamente organizado, numa estrutura didática de mera transmissão, currículo enciclopédia. Esse círculo de saberes ao manter uma estrutura fixa e estável é incapaz de responder às demandas e às novas necessidades educativas. Aqui a centralidade curricular reside na reprodução do corpus de saber jurídico como supremacia dos demais saberes, bastando ao aluno cumprir sua tarefa de reproduzir literalmente o saber ensinado pelo professor em sala de aula. Basta saber a lei e aplicá-la no contexto dado. É desnecessário saber o contexto de produção da norma jurídica. A atuação do operador jurídico é conhecer a lei e saber aplicá-la eficaz e eficientemente na profissão jurídica.