İmtiyaz kelimesi Türk Dil Kurumu tarafından ‘başkalarına tanınmayan özel,
kişisel hak veya şart, ayrıcalık’ olarak tanımlanmıştır232. TTK m. 478/2 hükmüne göre ‘imtiyaz; kar payı, tasfiye payı, rüçhan hakkı ve oy hakkı gibi haklarda, paya tanınan üstün bir hak veya kanunda öngörülmemiş yeni bir pay sahipliği hakkıdır’. Kanun’un
lafzından da anlaşılacağı üzere, imtiyaz, paya tanınmış bulunan, üstün bir hak veyahut kanunda bulunmayan yeni bir haktır. Kanunda bulunmayan yeni bir hak olarak ise;
230 Akbay, s. 157 vd.; Bilgili/ Demirkapı, s. 728; Pulaşlı, Şirketler, s. 227; Şener, s. 741.
231 bkz. Akbay, s. 162 vd. ; Bilgili/ Demirkapı, s. 664. Karamanlıoğlu, temsilde dair hükümlerin uygun
düştüğü ölçüde uygulanacağını belirtmiştir. Karamanlıoğlu, s. 139 vd. ; Şener, s. 741.
62
şirketin, pay sahiplerine, şirket tesislerinden yaralanma hakkı vermesi , örnek olarak verilebilir233.
Bu ifadeden de anlaşılacağı üzere imtiyaz, diğer adi payların sağladığı haklar nazara alınarak belirlenecektir. Doktrinde üstünlüğün adi paya göre mi yoksa diğer paylara göre mi belirlenmesi gerektiği noktasında bir birlik söz konusu değildir234.
Arslanlı ve İmregün235, imtiyazın belirlenmesinde, diğer paylara göre meydana getirilen ayrıcalıkların esas alınması gerektiğini kabul etmektedir236.
Tekinalp ise imtiyazın belirlenmesinde, adi paylara göre üstünlüğün kıstas olarak ele alınması gerektiğini ifade etmiştir237.
İmtiyazın müktesep bir hak olup olmadığı sorusu gündeme gelmiştir ve bu husus da tartışılmıştır. Müktesep haklar, değiştirilmesi için bu hakka sahip bütün pay sahiplerinin onayının alınması gereken, diğer bir ifade ile herhangi bir pay sahibinin, bir kişi bile olsa, hilafına kaldırılması yahut değiştirilmesi mümkün bulunmayan haklardır238. Bu nedenden ötürü müktesep hakların kaldırılması veya değiştirilmesi
233 Benzer şekilde örnekler için bkz. Tekinalp, s. 83; Tekinalp (Poroy/ Çamoğlu), Ortaklıklar I, s. 566. 234 İmtiyazın adi paya mı yoksa diğer paylara kıyasla mı belirlenmesi gerektiği konusunda Bilgeç, oy
konusunda adi paylara göre üstünlük kuran paylar imtiyazlı pay olarak nitelendirilebilecek iken oy hakkında üstün olup diğer imtiyaz sağlanabilecek haklar açısından ise imtiyazlı olmayan bu paylar, imtiyazlı olmadığı haklar açısından ise adi pay olarak nitelendirilecektir. Bilgeç, s. 7 vd.; Kaya, İlknur: ‘‘İmtiyazlı Pay Kavramı ve Kayıtlı Sermaye Sisteminde İmtiyazlı Paylar’’ , AndHD Prof. Dr. Akar Öcal Armağanı Mayıs 2016, s. 225 vd.; Kendigelen, Abuzer: ‘‘ Anonim Ortaklıkta İmtiyazlı Paylara İlişkin Değişiklik Önerileri’’ , Makalelerim C II, İstanbul 2006, s. 187.. Pulaşlı üstünlüğün, Kanun’a nazaran üstünlük olmadığını, diğer paylardan farklı üstün bir hak verilmesi halinin imtiyazı oluşturacağını kabul etmiştir. Pulaşlı, Şirketler, s. 1289; Şener, s. 552. Limited şirkette de, anonim şirket gibi oransallık ilkesi söz konusu olduğundan, pay sahipleri sermaye tutarları nispetinde, oransallık ilkesinin geçerli olduğu durumlar için, sahip oldukları haklardan yararlanacaklardır. İmtiyazın olduğu durumlar oransallık ilkesinin istisnası teşkil edilmektedir. Oransallık ilkesinin söz konusu olmadığı haklar açısından ise, genel kurula katılma ve görüş bildirme ile genel kurul kararlarının iptalini isteme gibi haklar, imtiyazın meydana getirilmesi mümkün değildir. Bkz. Bilgeç, s. 14; Kaya, s. 231; Pulaşlı, Şirketler, s. 1289;
Tekinalp, s. 84.
235 İmregün, ‘imtiyazlı hisse senetleri’ teriminin kullanılmasının isabetli olmadığını, farklı hakların
paydan kaynaklandığını ve pay senedini çıkarılmasından önce imtiyazın meydana geldiğini ifade ederek, imtiyazlı pay ifadesi yerine özel kategori pay ifadesini kullanmayı tercih ettiğini belirtmiştir İmregün, s. 334; İmregün, Kara Ticareti, s. 406.
236 Arslanlı, AŞ I, s. 154; İmregün, s. 335; İmregün, Kara Ticareti, s. 405. 237 Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), Ortaklıklar I, s. 565; Tekinalp, s. 83.
238 Arslanlı, AŞ I, s. 254; Akad, Gül: Anonim Şirketlerde İmtiyazlı Pay Sahipleri Özel Kurulu, İstanbul
2013, s. 6; Bozgeyik, Hayri: ‘‘ Halka Açık Anonim Şirketlerde Kar Dağıtımı’’ , Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi C. 20 Sa. 3, s. 123; İmregün, s. 326. İmregün ayrıca bir hakkın müktesep hak olup
63
kolay gözükmemektedir. İmtiyazlı paylar açısından ise, imtiyazlı payların değiştirilmesi yahut kaldırılması durumunda imtiyazlı pay sahipleri özel kurulunun da bu konuda karar alması gerekmektedir. Bu kararın alınması için ise sağlanması gereken nisap TTK m. 454/3 gereğince %60 oran ile toplanan imtiyazlı pay sahiplerinin o an toplantıda bulunan payların çoğunluğudur. Görüldüğü üzere müktesep haklar bakımından oy birliğinin aranması gerekirken aynı durumun imtiyazlı paylar açısından gerçekleşmesi durumunda ise oy birliği aranmamaktadır.
Yine Arslanlı’nın da ifade ettiği üzere müktesep hak bütün pay sahiplerine verilirken, imtiyaz ise belirli paylara, dolayısı ile de belirli pay sahiplerine verilmiştir239. İmtiyazlı paylar, adi paylara nazaran üstünlük veren paylar iken, müktesep hak sahibinin izni ve rızası olmadan değiştirilemeyen haklardır. Diğer bir değiş ile bu hakların kaldırılması yahut değiştirilmesi için oybirliği ile karar alınması gerekir. Yukarıda da değinildiği üzere aynı husus ise, imtiyazlı paylar açısından geçerli değildir. TTK m. 454 hükmü doğrultusunda imtiyazlı payların kaldırılması yahut sınırlandırılması mümkündür. Ancak Kendigelen, imtiyazların sınırlandırılmasına yahut kaldırılması dair bir kararın alınması için oy birliği şartının getirilerek imtiyazlara müktesep hak niteliğinin kazandırılabileceğini kabul etmektedir240.
İmtiyazlı payların müktesep hak olduğunun kabulü halinde Kanun’un verdiği korumadan daha fazla olacak şekilde koruma elde etmesi durumu söz konusu olacaktır ki bu da emredici hükümlerin dışına Kanun’un izin verdiği ölçüde çıkılabileceği kuralının ihlali anlamına gelecektir.
olmadığının belirlenmesinde, hakkın içeriğinin değil, o hakkın kazanılış şeklinin önemli olduğunu belirtmiştir. İmregün, Kara Ticareti, s. 403. Karahan da İmregün ile aynı olacak şekilde hakkın kazanılış biçiminin, müktesep hak nitelendirilmesinde önemli olduğunu, içeriğinin nitelendirmede önemli olmadığını ifade etmiştir. Karahan, İmtiyaz Korunması, s. 30; Pulaşlı, Şirketler, s. 1555; Sengir,
Turgut: ‘‘Anonim Ortaklıklarda Kar Payı Hakkı’’ , Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi C. 7 Sa. 1, s. 79; Uysal, s. 31.
239 Arslanlı, Limited, s. 116.
64
Bu açıklamaların ışığında imtiyazın, müktesep hak olarak kabulünün mümkün olmadığı, doktrince de çoğunlukla benimsendiği şekilde, tarafımızca kabul edilmektedir241.
B. İMTİYAZA HAKİM OLAN İLKELER