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Essa é a última pena restritiva de direito e consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado, podendo ser ministrados aos condenados, durante essa permanência, cursos e palestras ou atribuídas a eles atividades educativas.

O beneficio dessa pena é a permanência do condenado junto à sua família, sendo afastado apenas nos dias dedicados ao repouso semanal, com o objetivo de possibilitar a reflexão sobre o ato cometido. Essa medida não afasta o condenado de seu trabalho, não trazendo, assim, dificuldades materiais para a sua família. Não traz rejeição social, visto que não mantém contato com condenados mais perigosos.

Essa pena está prevista no artigo 48 do Código Penal e estabelece “A limitação de fim de semana consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado.” Podendo ser ainda ministrados cursos e palestras ao condenado ou à ele atribuídas atividades educativas.

Temos que considerar que tal medida não deixa de ser, no entanto, similar à privação da liberdade, com o diferencial de que o apenado não sofrerá os efeitos negativos de um cárcere, nem perderá o contato com os elementos do mundo exterior, tais como família e trabalho.

Todavia, temos que observar que as casas de albergado são poucas e para a aplicação dessa medida os estabelecimentos têm que ser adequados e com infra-estrutura, além de pessoal especializado, a fim de que o indivíduo, que por algum defeito em sua formação, receba necessária e específica reeducação para se reintegrar no meio social. Caso contrário, tal cominação seria apenas uma ficção jurídica como tantas outras em nosso ordenamento pátrio, tornando a sua aplicação inútil, senão impossível, como demonstra o a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ.

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concedeu a sentenciado o direito de cumprir a pena de regime aberto em sua própria residência, por não existir vaga em casa de albergado, como determina a lei. A decisão, dada em favor de um condenado mineiro, segue a legislação e julgados da própria Sexta Turma e diverge do entendimento da Primeira Câmara Mista do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, onde o sentenciado não alcançou seu objetivo. Ele havia recorrido de decisão também contrária a seu pedido, proferida pelo juízo da Vara de Execuções Penais da Comarca de Belo Horizonte. No STJ, o relator, ministro Hélio Quaglia Barbosa, observa estar o recorrente recolhido na Penitenciária José Maria Alkimin, local inadequado para o cumprimento da pena em regime aberto. Para o ministro, a manutenção do sentenciado em estabelecimento impróprio não atende à expressa previsão legal de que a casa do albergado "destina-se ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime aberto, e da pena de limitação de fim de semana (artigo 93 da Lei de Execuções Penais)". Diz a lei que o prédio em que se cumprirá a pena fixada em regime aberto deverá ser separado dos demais estabelecimentos, assim como não poderá possuir obstáculos físicos contra a fuga e ainda conter local adequado para cursos e palestras (artigos 94 e 95 da Lei de Execuções Penais). Considera o ministro "Inegável, pois, a violação à legislação de execuções penais, porquanto, no caso, o recorrente está aguardando vaga em estabelecimento compatível com o regime em que atualmente se encontra, porém, enquanto não surge a vaga, permanece cumprindo pena em local impróprio." Para o relator, a inadequação não é minimizada pelo fato de que o reeducando permanece no local inadequado somente no período noturno, porque a situação gera para ele um ônus maior que o previsto para a execução de sua pena. Pontuou, em seguida: "O recorrente, por isso, não pode ser prejudicado no seu direito subjetivo enquanto aguarda vaga em estabelecimento apropriado, afinal a omissão do Estado em não dispor de vagas suficientes em local adequado para os condenados em regime aberto

impõe um tratamento mais brando até ser resolvida a pendência." Conclui-se, por unanimidade, pela concessão do direito do condenado a cumprir sua pena em prisão domiciliar, até que surja uma vaga em estabelecimento adequado ao regime aberto. Histórico O argumento do juízo da Vara de Execuções Penais da Comarca de Belo Horizonte ao indeferir o pedido do apenado foi o de que a inexistência de casa de albergado na comarca não autoriza a concessão de prisão domiciliar. Já para o Tribunal de Alçada mineiro o cumprimento da pena em uma penitenciária está em harmonia com as regras pertinentes ao regime aberto. O relator do acórdão contestado pela defesa destacou: "Não vislumbro qualquer constrangimento ilegal, pois o paciente cumpre pena em regime aberto, embora em estabelecimento prisional impróprio, apenas enquanto aguarda o surgimento de vaga em casa de albergado." No recurso interposto no STJ, o condenado alegou existir constrangimento ilegal, porque, depois de progredir para o regime aberto, continuou preso nas dependências do Centro de Remanejamento da Segurança Pública de Belo Horizonte. Dessa forma, não estaria cumprindo pena de regime aberto, mas fechado. Ele foi condenado a cinco anos e quatro meses de reclusão, em regime semi-aberto, por roubo (artigo 157, § 2º, II, do Código Penal).27

Contudo, para que a limitação de fim de semana seja dotada de plena eficácia, deverão ser efetuadas, em primeiro lugar, obras materiais que possibilitem a correta aplicação da norma, e concursos para os possíveis funcionários. Mas, sabendo-se da real necessidade que existe na construção de novos presídios, é mais salutar que se pense em termos de abertura de vagas para aqueles que representam riscos efetivos à sociedade, deixando-se para àqueles que podem cumprir a pena por forma diversa, a oportunidade de remir sua responsabilidade sem onerar o Estado.

A Lei de Execuções Penais no seu artigo 181,§ 2º cita que a pena de limitação de fim de semana será convertida, quando o condenado não comparecer ao estabelecimento designado para o cumprimento da pena, recusar-se a comparecer ao estabelecimento designado pelo juiz da execução, recusar-se a exercer a atividade determinada pelo juiz ou se ocorrer qualquer das hipóteses das letras a, d e e, do § 1º do referido artigo, conforme se vê:

Art. 181 - A pena restritiva de direitos será convertida em privativa de liberdade nas

hipóteses e na forma do Art. 45 e seus incisos do Código Penal.

§ 1º - A pena de prestação de serviços à comunidade será convertida quando o

condenado:

a) não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido, ou desatender a

intimação por edital;

27

http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=368&tmp.texto=77872&tmp.area_anterior= 44&tmp.argumento_pesquisa=LIMITAÇÃO%20DE%20FIM%20DE%20SEMANA, acessado em 25/10/2007, às 12:00.

b) não comparecer, injustificadamente, à entidade ou programa em que deva prestar

serviço;

c) recusar-se, injustificadamente, a prestar o serviço que lhe foi imposto; d) praticar falta grave;

e) sofrer condenação por outro crime à pena privativa de liberdade, cuja execução

não tenha sido suspensa.

§ 2º - A pena de limitação de fim de semana será convertida quando o condenado

não comparecer ao estabelecimento designado para o cumprimento da pena, recusar- se a exercer a atividade determinada pelo juiz ou se ocorrer qualquer das hipóteses das letras a, d e e do parágrafo anterior.28

A limitação de fim de semana tem como finalidade impedir que os efeitos diretos e indiretos recaiam sobre a família do condenado, particularmente, as conseqüências econômicas e sociais que têm produzido grandes reflexos em pessoas que não devem sofrer os efeitos da condenação, ou seja, busca-se garantir o sagrado princípio da personalidade da pena.

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DA APLICAÇÃO DAS PENAS ALTERNATIVAS

A redação anterior a Lei 9714/98, as penas alternativas eram aplicadas aos delitos cuja pena privativa de liberdade abstrata cominada ao delito fosse de até dois anos de reclusão e detenção, agora se estendeu aos de até quatro anos de reclusão e detenção, conforme redação do artigo 44, inciso I do Código Penal.

Ao longo do tempo, podemos observar que a justiça tem possibilitado uma reavaliação em relação à aplicação de penas privativas de liberdades para determinados delitos, pois em determinados estabelecimentos prisionais, quando se aplica uma pena de reclusão, aplica-se subsidiariamente “a pena de morte”, cuja execução é feita em locais insalubres, onde o objetivo da sanção é totalmente desvirtuado do que a sociedade almeja e de que o Estado se propõem a fornecer ao condenado.

A aplicação das penas alternativas está prevista no artigo 54 do Código Penal e estabelece que a sua aplicação seja independente da cominação na parte especial e substitui a pena restritiva de liberdade, desde que a pena imposta seja inferior a um ano e em caso de crimes culposos.

Em relação à cominação das penas alternativas explica MIRABETE que:

[...] as penas restritivas de direito não são cominadas abstratamente para cada tipo penal, mas aplicáveis na sentença a qualquer deles, independentemente de cominação na parte especial. Refere-se o artigo 54 à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade fixada em quantidade inferior a um ano para os crimes dolosos. Nessa parte, porém, o dispositivo foi derrogado pela Lei n.º 9.714, de 25- 11-94, que, alterando o artigo 44 do CP, permite a substituição por pena restritiva de direitos da pena privativa de liberdade não superior a quatro anos quando o crime doloso não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa. Quanto ao crime culposo permanece a possibilidade de substituição qualquer que seja a duração máxima da pena privativa de liberdade aplicada. É indispensável, em qualquer hipótese, que o juiz fixe, inicialmente, a pena privativa de liberdade, para depois efetuar a substituição.29

A possibilidade de substituir a pena privativa de liberdade também está prevista no artigo 59, inciso IV estabelecido no Código Penal Brasileiro e à disposição do juiz para ser executada quando da determinação da pena, abaixo transcrito:

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à

personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de

pena, se cabível– grifo nosso.

Sobre a escolha do juiz, MIRABETTE diz que:

[...] o juiz com fundamento nas circunstâncias judiciais, deverá escolher a pena aplicável entre àquelas eventualmente previstas como alternativas na sanção do tipo penal. Escolhida a pena, privativa de liberdade ou multa, o juiz deve, obrigatoriamente, fixar a pena-base entre os limites mínimo e máximo previstos no preceito secundário da norma penal 30

Contudo, o juiz é o responsável pela dosagem da pena, escolhendo a sanção mais adequada, considerando os elementos do artigo 59 do Código Penal, supramencionado, e, observando a finalidade preventiva, podendo examinar a possibilidade de substituir a pena privativa de liberdade em pena restritiva de direito.

A aplicação da pena restritiva de direito é uma das grandes alternativas para a diminuição da população carcerária, da reincidência e sem se falar no estigma que o indivíduo que é condenado à prisão carrega consigo, o que causa um grande prejuízo para a sua vida social, dificultando muitas vezes a sua vida profissional.