A efetividade jurisdicional tangencia outro ponto bastante pertinente, que diz respeito às medidas de urgência nas ações coletivas. A LACP já previa a possibilidade de concessão de liminar, no art. 12, sem se especificar, ali, sua natureza, se cautelar ou se de tutela antecipada. De qualquer forma, com a promulgação do CDC e com o microssistema de ações coletivas, com aplicação subsidiária do CPC, não se pode negar que ser possível a concessão tanto de medidas cautelares quanto de tutelas antecipadas nas ações coletivas.
As medidas não se confundem, e, analisando-as bem, o traço marcante que as distingue é sua função:
Quanto à função, podemos dizer que a antecipação da tutela visa à obtenção de efeitos práticos, concretos e reais da tutela jurisdicional antes do tempo em que normalmente ocorreriam, enquanto a tutela cautelar objetiva assegurar um direito ameaçado, salvaguardando-o. A natureza da primeira é satisfativa, enquanto da segunda é assecuratória. Esse parece ser, de acordo com a doutrina, o traço distintivo predominante das medidas de urgência em análise.355
Com a inserção do §7º do art. 273, que dispõe sobre a fungibilidade da tutela antecipada, não se faz necessária a rigorosa distinção dos institutos, mormente nos casos em que se encontrarem em zona cinzenta, fluida, podendo-se confundir. Mas, de modo geral, é possível distinguir as situações para que se manejem adequadamente os pedidos de tutela de urgência. Veja-se como cada uma opera nas ações coletivas.
(a) Tutela antecipada - “A antecipação da tutela pode ser conceituada como a
modalidade de tutela de urgência que busca satisfazer, ainda que provisoriamente, no plano fático (material), a pretensão do requerente, entregando-lhe o bem da vida pleiteado antes do momento em que normalmente seria feito e com base em cognição superficial, a fim de prevenir o perecimento de seu direito” 356. Sua disciplina, de modo geral e mais abrangente, foi
realizada pelo CPC, no art. 273, com a redação que lhe conferiram as reformas processuais de 1994 e 2002, prevendo-se, ali, de forma mais abrangente, seus institutos fundamentais.
No CPC podem ser vislumbradas a concessão de tutela antecipada em três hipóteses:
(i) com base na prova inequívoca que convença o juiz da verossimilhança das alegações – art.
273, caput – somando-se o requisito do receio de dano irreparável ou de difícil reparação –
355 CARVAS, Felipe. Tutela antecipada nas lides individuais e coletivas de consumo, p. 7. Disponível em:
<http://www.pucsp.br/tutelacoletiva/download/felipe-carvas-mestrado-artigo-a-tutela-antecipada-processo- consumidor-vf-.pdf>. Acesso em: 6 jul. 2014.
inciso I – que nada mais são do que o conhecido periculum in mora; (ii) com base na prova inequívoca que convença o juiz da verossimilhança das alegações – art. 273, caput – somando-se o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu, devendo até mesmo a doutrina tratar-se, aqui, de tutela antecipada com caráter sancionatório357
; (iii) tutela antecipada em caso de pedidos incontroversos, prescindindo-se da demonstração dos requisitos anteriores.
Dispõe a lei (CPC, art. 273, §1º) que a decisão que conceder a tutela antecipada deverá ser motivada, o que sequer seria necessário em razão do que dispõe o art. 93, IX, da Constituição. Traz, como “requisito negativo”, o disposto no §2º do art. 273, impedindo que se conceda tutela antecipada nos casos em que as consequências da antecipação puderem ser irreversíveis, o que, decerto, há de ser recebido com temperança, na medida em que os fatos concretos poderão revelar a necessidade de transpô-lo.358
A decisão que antecipar a tutela poderá ser efetivada pelos mesmos meios estudados no item anterior, tendo em vista o que dispõe o §3º do art. 273: “A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e 461-A”.
A disciplina, nas ações coletivas, foi realizada de modo mais breve e incompleto, o que motiva a aplicação de algumas regras do CPC ao caso. Para os casos de cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer (CPC, art. 461, §3º; CDC, art. 84, §3º) e de entregar coisa (CPC, art. 461-A, §3º), a concessão de tutela antecipada, nas lides coletivas, observará requisitos mais brandos que os do art. 273, já que a situação está expressamente tratada. Sobre este dispositivo, leciona Rodolfo de Camargo Mancuso359
:
Em verdade, a hipótese focada no citado §3º do art. 84 do CDC, mais do que um singelo acautelamento a um direito ameaçado, configura uma antecipação dos efeitos da tutela pretendida, porque aquele dispositivo não é voltado a “assegurar a eficácia prática de provimento cognitivo ou exercício futuro” (que constitui a característica principal das cautelares), mas na verdade por ali se dá um vero adiantamento, ainda que provisório, de todos ou alguns efeitos perseguidos principaliter, à semelhança do que se dá nas liminares em possessórias, despejo e mandado de segurança.
Os dispositivos em questão trazem requisitos mais brandos que os do art. 273 do CPC, a saber, o fumus boni iuris, que se traduz no fundamento relevante da demanda, e o
357 Nesse sentido: BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. 2.ed. São
Paulo: Saraiva, 2009, vol. 4,. p. 18; DINAMARCO, Cândido Rangel. Vocabulário do Processo Civil. São Paulo: Malheiros. p. 277.
358 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação
extravagante em vigor. 11.ed. São Paulo: RT, 2010. p. 553.
periculum in mora, que é o justificado receio da demora do provimento final, que são, na verdade, os requisitos gerais da tutela de urgência. Nos demais casos, em que não se tratar de tutela específica antecipada, aplica-se o art. 12 da LACP, que silenciou quanto a eventuais requisitos. Por isso, entente a doutrina devam ser aplicados estes mesmos requisitos – fumus
boni iuris e periculum in mora – ao caso360.
No mais, é de se destacar que são aplicáveis às ações coletivas algumas disposições do art. 273 do CPC, como a provisoriedade da decisão que antecipa a tutela, a fungibilidade entre tutela antecipada e cautelar, as medidas de efetivação, o requisito negativo de irreversibilidade das consequências de fato e a necessidade de fundamentação da decisão, pois, como se viu, é no CPC que a matéria recebeu tratamento mais abrangente e completo, consubstanciando-se ali normas gerais sobre o tema.
(b) Medida cautelar – também é possível o ajuizamento de medidas cautelares para a
tutela de direitos difusos e coletivos, até mesmo em razão de previsão expressa no art. 4º da LACP: “Poderá ser ajuizada ação cautelar para os fins desta Lei, objetivando, inclusive, evitar o dano ao meio ambiente, ao consumidor, à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos, à ordem urbanística ou aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.”
Seus requisitos são o fumus boni iuris e o periculum in mora, que são os mesmos da tutela antecipada. Decerto que a medida cautelar é instituto amplamente estudado e regulamentado no processo civil, de modo a serem aplicáveis aos processos coletivos suas disposições, tanto na possibilidade de ajuizamento de ação cautelar como no que toca à sua efetivação. Também não se pode ignorar que a cautelar poderá ser incidental, sem que haja a necessidade de ajuizamento de ação própria, vale dizer, pode-se formular pedido cautelar já na própria ação civil pública.
Assim, a tutela cautelar poderá se mostrar bastante importante na proteção da ordem urbanística, com o intuito de evitar o dano, podendo-se falar, por exemplo, na possibilidade de evitar que sejam praticados atos como o registro de loteamentos irregulares, a construção de edifícios sem prévia realização de EIV etc.
360 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação
extravagante em vigor. 11.ed. São Paulo: RT, 2010. p. 1466. PIZZOL, Patricia Miranda. A tutela antecipada nas ações coletivas como instrumento de acesso à justiça, In: FUX, Luiz; NERY JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Processo e Constituição. Estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: RT, 2006. p.130.