A ação popular é um dos meios de participação do povo na fiscalização da coisa pública mais antigos do mundo. De acordo com a doutrina, sua origem remota está no direito romano, onde era tida como meio de defesa do direito do indivíduo enquanto membro da coletividade. De início, a ação era reservada aos casos em que o interesse público tutelado envolvesse também o interesse individual, chegando-se, posteriormente, a dispensar-se este último371. Esta ação servia, basicamente, à proteção dos seguintes interesses:
De sepulchro violato, de base pretoriana, contra o violador de sepultura ou outra res sacrae; de effusis et deiectius, contra quem atirasse objetos sobre a via pública; de positis et suspensis, contra quem mantivesse, perigosamente, objetos em sacada ou beira de telhado; de albo corrupto, contra quem adulterasse o album (edito do pretor), prevendo-se pena de quinhentos áureos; de aedilitio et redhibitione et quanti minoris, que tomava caráter popular quando instrumentada pelo edito de bestilis, objetivando impedir que animais perigosos fossem levados a lugares frequentados pelo público; de termino moto, contra os que deslocassem as pedras demarcadoras das propriedades privadas; de tabulis, para impedir que o herdeiro abrisse a sucessão em caso de morte violenta do autor da herança, sem primeiro apurar a responsabilidade dos servos do falecido, a quem se reconhecia o dever se defendê-lo; assertio in libertatem, para se obter a liberdade de um escravo; interdito de omne libero exhibendo, semelhante ao nosso habeas corpus; de collusione detegenda, promovível em caso de conluio entre escravos e seus antigos donos, quando estes declarassem que aqueles haviam nascidos livres; accusatio suspecti tutoris, vel curatoribus, para a proteção de tutelados e curatelados; havia ainda uma ação popular para proteção dos legados ad pias causas e para a restituição de somas perdidas em jogo.372
Posteriormente, de acordo com a doutrina373, a ação popular não subsistiu no direito intermédio, tendo retornado no direito moderno e contemporâneo a partir das legislações belga (Lei Comunal de 30/3/1836) e francesa (Lei Comunal de 18/7/1837). Em virtude de regimes totalitaristas, foi suprimida em alguns países, retomando seu prestígio com o retorno do sistema político democrático.
No Brasil, a ação popular era admitida antes do advento de nossa primeira Constituição, com a finalidade de defesa de logradouros públicos e das coisas de uso comum
371 SILVA, José Afonso. Ação Popular. Doutrina e Processo. 2.ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 19.
372 Resumo da doutrina de SILVA, José Afonso. “Ação Popular Constitucional” (verbete), Enciclopédia Saraiva
do Direito, São Paulo: Ed. Saraiva, Vol. 3, In: MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Popular. 5.ed. São Paulo: Ed. RT, 2003. p. 45-46. V. também SILVA, José Afonso. Ação Popular. Doutrina e Processo. 2.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007. p. 21-25.
do povo374. Na Constituição do Império, foi prevista no art. 157 para ser usada em casos de suborno, peita, peculato e concussão, possuindo, portanto, caráter penal; havia, ainda, legislação infraconstitucional que legitimava qualquer do povo para os casos de falência.
A primeira Constituição republicana, de 1891, silenciou a respeito do tema, permanecendo a ação popular, de acordo com a doutrina da época, os casos de proteção dos bens públicos. Com a aprovação do Código Civil de 1916, ingressou no ordenamento jurídico brasileiro a regra de que “para propor, ou contestar uma ação, é necessário ter legitimo interesse econômico, ou moral” (Art. 76); com isso, o autor popular tinha que demonstrar que também fora afetado pelo dano alegado na ação375.
A Constituição de 1934 conferia legitimidade a qualquer cidadão para pleitear a declaração de nulidade ou anulação dos atos lesivos ao patrimônio da União, dos Estados e dos Municípios (art. 113, inciso 38). No entanto, com a Constituição de 1937, o instituto foi suprimido em razão do Estado Novo376, retornando somente com a Constituição de 1946, art. 141: “§ 38 - Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos do patrimônio da União, dos Estados, dos Municípios, das entidades autárquicas e das sociedades de economia mista.”. Houve, em relação à Constituição anterior, avanço, no sentido de incluírem também as autarquias e sociedades de economia mista.
Entretanto, tal avanço não se repetiu no Texto de 1967, e no que lhe sucedeu, em 1969, ao utilizar a expressão “entidades públicas”, que afastaria, em tese, a Administração Indireta; mas, em 1965, havia sido aprovada a Lei nº 4.717, ainda vigente, ampliando-lhe o objeto. E, em 1988, a Constituição passou a conferir-lhe outra amplitude, consagrando-a como garantia fundamental, da seguinte forma: “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”.
Houve, assim, ampliação subjetiva e objetiva da ação popular (art. 5º, LXXIII, da CR), em consonância com o próprio espírito da Constituição. De acordo com Flávia Cristina Piovesan, “a nova topografia constitucional inaugurada pela Carta de 1988 reflete a mudança paradigmática da lente ex parte principe para a lente ex parte populi", ou seja, deixa o direito de ser inspirado pela ótica do Estado ao sê-lo pela ótica do cidadão. “Assim, é sob a
374 SILVA, José Afonso. Ação Popular. Doutrina e Processo. 2.ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 33. 375 Ibid. p. 35.
perspectiva dos direitos que se afirma o Estado e não sob a perspectiva do Estado que se afirmam os direitos” 377.
A ação popular decorre diretamente do direito político do povo de participação direta na democracia, conferindo a ele a possibilidade de fiscalização dos poderes públicos, que decorre da soberania popular (CR, art. 1º, §1º). É, assim, forma de exercício de direitos políticos, conforme José Afonso da Silva378:
Aparece a ação popular, destarte, como instrumento pelo qual qualquer cidadão fica investido de legitimidade para o exercício de um poder de natureza essencialmente política, e constitui manifestação direta do poder popular consubstanciado no parágrafo único do art. 1º da Constituição: todo poder emana do povo.
Trata-se de um direito público, subjetivo, autônomo, abstrato e genérico, da categoria dos direitos políticos. Enquadra-se entre os direitos cívicos fundamentais, na lição de Galeno Lacerda, que nos parece correta.
Não há como negar que a ação popular é uma garantia constitucional, e que, por isso mesmo, deve submeter-se ao regime que disso decorre. Mais uma vez José Afonso da Silva379, acerca da natureza das garantias fundamentais:
Ao lado desses [direitos individuais], há outra categoria de direitos fundamentais que são os direitos do cidadão – direitos fundamentais de um regime democrático, ou direitos constitucionais democráticos. Têm, por isso, caráter especialmente político, conquanto dos mais sedutores, não pode ser desenvolvido aqui senão o quanto baste para situar o problema das garantias constitucionais. Constituem remédios jurídico-constitucionais pelos quais as pessoas defendem seus direitos fundamentais, democráticos e outros. [...]
Todo direito precisa ter sua garantia, tanto os direitos privados como os direitos políticos, e outros. O próprio direito constitucional é tido como garantia das liberdades. Mas isso é um simples reconhecimento. É necessária a instituição de mecanismos adequados a fazer valerem os direitos fundamentais do homem, incluindo os democráticos.
Com base nessas ideias, o autor destaca que a ação popular é garantia de natureza cívico-política, em razão de o seu exercício ser conferido ao cidadão a partir de seu poder para participar da coisa pública. Assim, “através dela, o cidadão exerce uma função pública, e ela assegura a ele o direito de responsabilizar os gestores do patrimônio público”380.
Gregório Assagra de Almeida381 afirma que a ação popular é
espécie de ação coletiva de dignidade constitucional colocada à disposição do cidadão como decorrência de seu direito político de participação direta na
377 PIOVESAN, Flavia Cristina. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 9.ed. São Paulo:
Saraiva, 2008. p. 33.
378 SILVA, José Afonso. Ação Popular. Doutrina e Processo. 2.ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 77. 379 Id. Ação Popular Constitucional. Doutrina e Processo. 2.ed. Malheiros: São Paulo, 2007. p. 81. 380 Ibid.. 2.ed. Malheiros: São Paulo, 2007. p. 83.
381 ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito Processual Coletivo Brasileiro. Um novo ramo do direito
fiscalização dos poderes públicos, para o controle jurisdicional dos atos ou omissões ilegais ou lesivos: ao erário, inclusive em relação ao patrimônio de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente, ao patrimônio histórico e cultural, sem exclusão de tutela de outros direitos com ela compatíveis. Com base nisso, este autor afirma que a ação popular possui natureza jurídica de garantia fundamental e de ação coletiva. Como garantia fundamental (remédio constitucional), decorreriam as consequências de impedir sua interpretação restritiva; de a norma que a prevê ter aplicação imediata (CR, art. 5º, §1º); de ser necessária a aplicação de meios para sua efetivação (tais como medidas de apoio); e de necessitar ter prioridade no trâmite processual; seria, ademais, cláusula pétrea (art. 60, §4º, IV da CR)382.
Vista no Direito Processual, é ação constitucional coletiva (tutela de direitos difusos), de conhecimento, que segue o rito ordinário (LAP, art. 7º), com pedido que pode ser condenatório (art. 11 da LAP), constitutivo (art. 3ºda LAP) e declaratório (arts. 2º e 4º da LAP)383.