N. Lisans Sözleşmelerinde Rekabet Yasağı
II. KAPSAM BAKIMINDAN SONUÇLARI
Rekabet kurallarının uygulanabilmesi için yapılması gereken ilk analiz talep ve arz ikame edilebilirliğinin incelenerek ilgili ürün ve coğrafi pazarların belirlenmesidir477.
Pazar tanımlama, öncelikle mevcut ve potansiyel rekabetin tespiti bakımından önemli iken; ikinci olarak pazar payının ölçülmesi bakımından anlamlıdır478.
Rekabet yasağı, devredenin devirden önce ürünlerini veya hizmetlerini verdiği bölge ile sınırlı olmalıdır. Rekabet yasağının, devredenin daha önce hiç girmediği bölgelere de yayılmasının objektif olarak bir gereği yoktur, meğer ki devralan, somut olayın özel koşulları gereği böyle bir korumanın gerekli olduğunu gösterebilsin. Örneğin, alıcının devir sırasında yerleşmeyi düşündüğü bölgeler de, alıcının bu amaçla gerekli yatırımları yapması koşuluyla, coğrafî uygulama alanına dahil edilebilir479.
Ayrıca, şirketten ayrılan üyelerin şirketin faaliyet gösterdiği yer ve müşteri çevresi ile hiçbir ilgisi bulunmayan başka bir yerde aynı ticaret dalında faaliyet göstermesi yasaklanamaz. Özetle, Kırıkkale’de otel işleten ve başka bir şubesi de olmayan bir şirketten ayrılan üye, Elazığ’da otel işletmeciliği yapabilir. Zira şirket menfaatlerinin şirketin faaliyet gösterdiği çevre dışında tehlikeye maruz kalması söz konusu olamaz. Buna karşılık örneğin Avrupa’nın bütün ülkelerinde rekabet halinde bulunan bir şirketin, şirketten ayrılan üyelerine, Avrupa’nın bütün ülkelerinde şirketle rekabet etmelerini yasaklamasında haklı menfaati bulunmaktadır480.
Rekabet incelemesine konu işlem ya da eylemin değerlendirilmesinde, pazar tanımı başlangıç noktasını oluşturmaktadır. Rekabetin gerçekleştiği alanı çizen ilgili pazar kavramı, bu alanda firmaların gücünün ve yapılan işlem ya da eylemlerin etkisinin değerlendirilmesi açısından önem arz etmektedir. Bundan dolayı, ilgili pazarın tanımlanması, rekabet hukuku uygulayıcılarının ele almak zorunda oldukları temel sorunların başında gelmektedir481.
477 SARIOĞLU, Ilgaz, Dijital Ücretli TV Yayıncılığı ve Rekabet Hukuku, Rekabet Kurumu, Ankara 2003, s.26. 478 YANIK, Mehmet, Rekabet Hukukunun Hakim Durum Ve Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Uygulamalarında Piyasa Giriş Engelleri, Rekabet Kurumu, Ankara 2003, s. 21.
479 ERDEM, s. 144. 480 KARASU, Rekabet, s.12.
Rekabet Kurulu’nun vermiş olduğu kararlarda, süre açısından olduğu gibi kapsam açısından da Komisyonun verdiği kararlar göz önünde bulundurulmuştur. Bu nedenle konuyu komisyonun verdiği bir karar ile örneklemek gerekirse; Birmingham Havaalanı’nın bir ortak girişim tarafından devralınmasını konu alan “Birmingham International Airport” Kararı’nda482, ana teşebbüslerden birine getirilen rekabet yasağının coğrafi sınırının kesin olarak tanımlanmamış ve değişikliklere açık oluşunu göz önüne alan Komisyon, bu düzenlemeyi yan sınırlama saymamıştır. Rekabet yasağı, satıcının devir öncesinde ilgili ürün veya hizmet konusundaki coğrafi faaliyet alanıyla sınırlı olmalıdır. Devralanın satıcının işlem öncesinde faaliyet göstermediği coğrafi alanlarda korunmasına gerek yoktur483.
Yeni Duyuru’da, rekabet yasağının konu ve coğrafi alan bakımından kapsamı daha anlaşılır ve geniş bir şekilde açıklanmıştır. Buna göre, devralanın ya da ortak girişimin, transfer edilmeyen faaliyetler veya önceden faaliyet gösterilmeyen bölgelerde korunmasına gerek bulunmamaktadır. Ancak geliştirme sürecinin ileri aşamalarında olan yahut tam olarak geliştirilmiş olmakla birlikte pazarlanmasına henüz geçilmemiş ürünler veya hizmetler ile işlem sırasında tarafların girmeyi planladığı ve bu yönde yatırım yaptığı coğrafi alanlar rekabet yasağının kapsamına dahil edilebilecektir484.
A. Đlgili Pazar Kavramı
Rekabet hukuku ile ilgili bir çok konunun incelenmesinde ilgili pazar kavramına çokça değinileceğinden, konunun daha iyi anlaşılması için kısaca değinmekte fayda var. Đlgili pazar tanımı rekabet hukuku açısından büyük öneme sahiptir485.
Rekabet analizlerinde temel nokta, pazarda halihazırdaki davranışlara veya davranışlardaki değişimlere bağlı olarak rekabetin bozulma ihtimalinin incelenmesidir. Bunun için, ilgili pazar belirlenerek, firmaların pazar güçleri tespit edilmektedir. Yani,
482 OJ C 201,1992 (GÜLERGÜN, s. 18). 483 GÜLERGÜN, s. 18.
484 GÜLERGÜN, s. 58.
485 GÜÇER, Sülün, Rekabet Hukukunda Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Çerçevesinde Sınai Mülkiyet Hakları, Rekabet Kurumu, Ankara 2005, s. 34; ayrıca bkz. Đlgili Pazarın Tanımlanmasına Đlişkin Kılavuz,
http://www.rekabet.gov.tr/dosyalar/kilavuz/kilavuz5.pdf; ilgili pazar hakkında ayrıca bkz. ÇETĐNKAYA, Murat, Đlgili Pazar Kavramı ve Đlgili Pazar Tanımında Kullanılan Nicel Teknikler, Rekabet Kurumu, Ankara 2003.
ilgili pazar, potansiyel pazar gücünü kullanabilecek en küçük ilgili üretici grubundan oluşurken, ekonomik pazarlar arbitraja dayanmaktadır. Bu sebeple genellikle ilgili pazar ekonomik pazardan daha dar olma eğilimindedir. Ancak bu her zaman için geçerli değildir. Aslında ikisi arasındaki fark, fiyatlar üzerinde önemli bir etkisi bulunabilecek bir grup firma ile fiyatları belirleyen bir grup firma olarak düşünülebilir486.
Đlgili pazar tanımlaması, bütün rekabet davalarında merkezi bir öneme sahiptir. 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ele alınacak olursa, ‘Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar’ başlıklı 4. madde kapsamına girebilecek, "belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler", ‘Hakim Durumun Kötüye Kullanılması’ başlıklı 6. madde kapsamında, "bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hakim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanması", ‘Birleşme veya Devralma’ başlıklı 7. madde kapsamına girebilecek, "bir ya da birden fazla teşebbüsün hakim durum yaratmaya veya hakim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarını tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları, miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere, devralması" hukuka aykırı bulunarak yasaklanmıştır. Görüldüğü üzere, hukuka aykırı bulunarak yasaklanan bu yaptırım maddelerinin hepsi, ilgili pazar tanımlamasını gerekli kılmaktadır. Đlgili pazar, sektörün durumu ve incelemenin içeriğine göre davadan davaya değişen bir kavramdır. Bu sebeple pazarın belirlenmesinde genel kurallar çizmek güçtür. Bir davada bir faktörün incelenmesi, diğerinde ise başka bir faktörün ele alınması yapılan pazar tanımlarının yanlış olduğunu göstermez. Çünkü ilgili pazar, temel olarak firmaların pazar güçleri ve tüketicilerin tepkilerine göre değişkenlik gösterebilmektedir. Firmaların pazar güçlerinin ve tüketici
tercihlerinin zamana göre değişmesi ilgili pazar tanımlamasındaki farklılıklara sebep olabilmektedir487.
1. Đlgili Ürün Pazarı
Đlgili ürün pazarının belirlenebilmesi açısından, birbiri ile ikame edilebilir olup olmadığı incelenen mal ve hizmetler, birbirini tümüyle değil, ancak bazı özellikleri yönünden ikame ediyorsa ilgili ürünlerin ayrı ayrı pazarlar oluşturma olasılığı göz önüne alınmaktadır. Nitekim bu nedenlerle ATAD ve Komisyon içtihat hukuku oluşturmak yoluyla ilgili pazarın tespiti konusunda bazı esaslar belirlemişlerdir. Her şeyden önce ikame edilebilirlik her olayın özelliğine göre ele alınmakta ve sınırlı bir ikame edilebilirlikten fazla bir esnekliğin bulunması aranmaktadır488.
2. Đlgili Coğrafi Pazar
Đlgili pazarın belirlenmesinde, pazarın oluşturduğu yer itibarıyla coğrafi faktörlerin tamamlayıcı bir rolü vardır. Aynı ilgili pazar içinde farklı coğrafi ortamların olması ve coğrafi açıdan arz ve talep esnekliğinin çok değişik olması hallerinde, ilgili pazarın yer itibarıyla belirlenmesinin önemi ortaya çıkmaktadır489.
Coğrafi pazar değerlendirmesi yapılırken, özellikle ilgili mal ve hizmetlerin özellikleri ile tüketici tercihleri bakımından giriş engellerinin, ilgili bölge ile komşu bölgeler arasında teşebbüslerin pazar payları veya mal ve hizmetlerin fiyatları bakımından hissedilir bir farklılığın varlığı gibi unsurlar dikkate alınır. RKHK’un 2. maddesi “Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde” ibaresini kullanmıştır. 4. maddede doğrudan doğruya coğrafi pazarla ilgili bir ibare yer almamaktadır. Bununla birlikte coğrafi pazarın ülkenin tamamı veya bir bölümü olduğuna hiç şüphe yoktur. Ancak bazı hallerde ilgili coğrafi Pazar dünya veya birkaç ülke pazarları da olabilir. Ülkenin bir bölümü geri kalanından yalıtılmış, homojen Pazar koşullarına sahipse Kanun’un 4,6 ve 7. maddeleri açısından sadece bu bölüm ilgili coğrafi Pazar olarak kabul edilebilir490.
487 AKTAŞ, Pazar, s. 55.
488 GÜÇER, s. 35.
489 MUGAMĐNYA, Muhammed, “Avrupa Birliği Rekabet Hukukunda Egemen Durumun Tespiti Yönünden "Đlgili Pazar" Kavramı”, http://www.ceterisparibus.net/ab/ab_makaleler.htm#2 (son erişim tarihi: 10-10-2008).
4054 sayılı Kanun’un ‘Kapsam’ başlıklı 2. maddesinde ‘Türkiye Cumhuriyeti Sınırları içinde’ denilerek, coğrafi pazarın üst sınırı belirlenmiştir. Avrupa Birliği’nde bu sınır, Roma Anlaşmasının 82. maddesinde ifade edilen ‘ortak pazar ya da önemli bir kısmı’ şeklinde çizilmiştir. ABD’de Sherman Yasası’nın 2. maddesinde ‘eyaletler arasında veya yabancı milletlerle’ ifadesi yer almaktadır. Ancak, global ekonominin ulaştığı boyutlar, bu sınırları zorlamaktadır. Bunun en taze örneği, ABD Hükümetinin Microsoft firmasına açtığı soruşturmada, firmanın ilgili ürünü bütün dünyada kontrolü altında bulundurması gerekçesiyle, ilgili coğrafi pazarı ‘bütün dünya’ olarak belirlemesidir491.
3. Đlgili Zaman Dilimi
Đlgili pazar tanımında, ilgili ürün pazarı ve ilgili coğrafi pazar ayrımları üzerinde durulsa da, kimi kaynaklarda ilgili zaman dilimi de bu kavramlarla birlikte ele alınmaya başlamıştır. Bu nedenle kısaca tanımını vermek de yarar var. Đlgili pazar tanımı zamanla değişebilir. Piyasalarda zamanla meydana gelen değişiklikler, arızi durumlar ve teknolojik gelişmelerin piyasalara etkisini rekabet hukuku uygulamalarına isabetli olarak yansıtabilmek bakımından, bu değişiklikleri dikkate almak önemlidir. Çünkü zamanla bazı sektörlerde yapısal değişiklikler olmakta, bu da pazarın yeniden tanımlanmasını gerektirmektedir. Bu konuya bilgisayar yazılımcılığının son yirmi yılda başka sektörlerde dikey yapılanmanın bir parçası olması, sibernetik gelişmelerin son yıllarda telekomünikasyon sektöründe kullanılmaya başlaması örnekleri verilebilir492.
Rekabet yasakları açısından bakılacak olursa, sözleşme sırasında kararlaştırılan belirli süreli rekabet yasağı her ne kadar makul gibi görünse de, hızla gelişen piyasa koşullar nedeniyle bir süre sonra bu yasak uygulanması gereksiz bir yükümlülük olarak kalabilmektedir. Yukarıda bahsettiğim gibi özellikle teknoloji konusunda gelişmelerin çok hızlı olduğu günümüzde, kararlaştırılan rekabet yasağının bir anlam ifade etmemesi, ilgili ürün pazarı için çizilen sınırların zamanla anlamını kaybetmesi normal karşılanmalıdır. Bu nedenle ilgili zaman dilimi de dikkate alınabilmelidir.
491 SU, Tahir, Kemal, Rekabet Hukukunda Teşebbüslerin Hakim Durumunun Belirlenmesinde Pazar Gücünün Ölçülmesi, Rekabet Kurumu, Ankara 2003, s. 14.