C. Makul Olması
3. Faaliyet Alanı Bakımından Makul Sınır
Ortaklığın faaliyet konusuna giren işlerin hangilerinin rekabet yasağı kapsamında olduğu noktasında, ortaklığın filen yaptığı işlerin dikkate alınması gerektiği, ortaklığın ana sözleşmesinde yazılı olup da şirketin halihazırda yapmadığı işlerin rekabet yasağı kapsamında değerlendirilmesi söz konusu değildir181.
Đşçinin sonradan rekabet etmesi istenilmeyen işin ne olduğunun belirlenmesidir. Ancak burada getirilecek sınırlamada ölçü olarak işletmenin faaliyet alanı ve işçinin orada öğrendiği mesleği göz önünde tutulmalıdır. Bu sınırlamada da işçinin başka bir mesleki bilgisinin olup olmadığı ve diğer sınırlamalarla ekonomik geleceğinin ne ölçüde tehlikeye girip girmediği dikkate alınacaktır182.
Burada getirilen sınırlamalar ile işçinin ekonomik geleceğinin olumsuz olarak etkilenmesi arasında bir denge kurulması gerekecektir. Çünkü her somut olayda işçinin bilgisi, becerileri, başka bir işte çalışabilme olasılığı, faaliyette bulunabileceği alanlar vs. göz önüne alınmalıdır. Ancak bu durumda kanun tarafından getirilmiş olan sınırlama sağlıklı olarak uygulanabilecektir. Nihayet burada verilmiş olan sınırlar aşıldığında bu, sözleşmenin geçersizliliği sonucunu doğurmayacak, yalnızca sınırların aşıldığı ölçüde yasakla bağlılık ortadan kalkacaktır. Đşte bu noktada rekabet yasağı sözleşmesinde belirlenmiş olan sınırlamalara hakim müdahalesi gündeme gelecektir. Bir uyuşmazlık olması halinde veya tespit amacıyla hakim önüne gelen olayda sözleşmede yer alan sınırlarda değişiklikler yapabilecektir183.
Ayrıca şirket konusuna girmekle birlikte şirketin fiilen uğraşmadığı işler yasak kapsamında değildir. Rekabet yasağının kapsamı, şirket ana sözleşmesinde yazılı işletme konularına göre tayin edilir184. Böyle bir yasak, şirketin zararına olmayan
181 KALPSÜZ s. 369-374.
182 TUNÇOMAĞ/CENTEL, s.525.
183 Hakimin sözleşme şartlarına müdahale edebilmesine örnek olarak bkz, Yargıtay 9. HD, 1999/8262 E., 1999/12037 K., Yasa Hukuk Dergisi, Temmuz 2000, C. 19, S. 224, s. 1014-1015.
184 BAŞBUĞOĞLU, Tarık, Uygulamalı Türk Ticaret Kanunu : açıklamalar-içtihatlar Yetkin,Ankara 1988, s. 283; KARACA, Bedir, Anonim Ortaklıkta Müdürler ve Hukuku Sorumlulukları, Vedat Kitapçılık, Đstanbul 2005, s. 84, 85.
faaliyetlerin, şirketten ayrılan üyelere kapatılması sonucunu doğurur. Çünkü bu alanda şirketten ayrılan üyelerin şirkete karşı rekabetinden söz etmek mümkün değildir185.
Anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin rekabet yasağının en geniş sınırını, şirketin konusu oluşturur. Zira Türk Ticaret Kanunun 137. maddesinde186 ticaret şirketlerinin ehliyetinin şirket sözleşmesinde yazılı işletme konusu ile sınırlı olduğu, 271. maddenin II. fıkrasında anonim şirketlerde ana sözleşmede şirket konusunun sınırlarının açıkça gösterilmesinin koşul olduğu hükme bağlanmıştır. Ayrıca kanunun 279. maddesinde anonim şirketler bakımından ana sözleşmede bulunması gerekli unsurlar arasında şirket konusu da sayılmıştır. O halde şirket konusu dışındaki işlemler, şirketin ehliyeti dışında kaldığından hükümsüzdür. Bu işlemlere şirket konusunu genişleterek sonradan onay vermek de mümkün değildir187. Dolayısıyla Türk Ticaret Kanunun 335. maddesinden de anlaşıldığı gibi, yönetim kurulu üyelerinin şirket konusuna girmeyen bir konuda işlem yapması rekabet yasağını ihlal olarak değerlendirilemez.
Limited şirketlerde ise müdürün rekabet yasağını ihlal etmesi için yaptığı işlemin ortaklık konusuna girmesi gerekmektedir. Şirket konusu, dar olarak ele alınmalı, sözleşmede yazılı olan konu değil, şirketin uygulamada fiilen uğraştığı işler anlaşılmalıdır. Ticaret Kanunu müdürlerin, şirketin konusuna girmeyen bir ticari işle uğraşmasını men etmemiştir. Kanun 547. maddesi müdürlere sadece şirketin uğraştığı ticaret dalında iş görmeyi yasaklamıştır188.
Türk Ticaret Kanunu’nun 547. maddesinde “şirketin uğraştığı ticaret dalı” ifadesi kullanılmıştır. Öğretide bu ifadenin dar yorumlanması gerektiği kabul edilmektedir 189 . Zira aksinin kabulü yasağın dar yorumlanması gereği ile bağdaşmayacağı gibi, kişinin rekabet etme ve ticaret yapma özgürlüğüne aşırı derecede sınırlama getirmiş olacaktır ki bu kişilik haklarına aykırıdır. Örneğin şirketin uğraştığı ticaret dalı madencilikse, her türlü maden çıkarma işinin yasak kapsamında
185 KARASU, Rekabet, s. 13.
186 TTK m.137 (ultra vires) hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. YILDIZ, Burçak, “TTK Tasarısı’nda Şirketlerin Ehliyeti Ve Bu Bağlamda TTK m. 137 Hükmündeki “Ultra Vıres” Sınırlamasının Yerindeliğinin Değerlendirilmesi”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 55, S.1, Ankara 2006, s. 321 vd.
187 POROY/TEKĐNALP/ÇAMOĞLU, s. 101.
188 AYHAN, Rıza, Limited Şirketlerde Ortakların Sorumluluğu, Kazancı Matbaacılık, Đstanbul 1992, s. 113. 189 ÖÇAL, Limited, s. 295.
değerlendirilmesi mümkün olmalıdır. Zira bir şirketin kömür ötekinin ise krom çıkartması mutlaka rekabete neden olmaz190.
Uygulamada ileride şirkete kâr sağlayacak bir işi sadece konu maddesini dar tuttukları için yapamayacak duruma düşmekten veya sık sık ana sözleşmeyi değiştirmekten korkan pay sahiplerinin daha sonra yapılması mümkün olan işleri de konuya dahil ettikleri görülmektedir. Ancak bu uygulama şirket konusu ile şirketin fiilen icra ettiği işlerin birbirinden farklı olması sonucunu doğurur. Öğretide şirket konusu ifadesinin dar yorumlanması gerektiği ve yalnız şirketin fiilen uğraştığı işlerin yasak kapsamına gireceği kabul edilmektedir191.
Yönetim kurulu üyelerinin şirketin fiilen uğraşmadığı işlerle uğraşması halinde şirketin zarar görmesi söz konusu değildir. Bununla birlikte ana sözleşmede yazılı olmasına rağmen şirketin fiilen uğraşmadığı bir konuyla daha sonra uğraşmaya başlaması halinde, bu işler de yasak kapsamına girer. Zira bu halde yönetim kurulu üyeleri şirketin ana sözleşmede yazılı diğer konularla uğraşacağını öngörebilecek durumdadır. Aynı şekilde yönetim kurulu üyesinin aynı konuda faaliyet gösteren bir ticari işletmeyi bağış ya da miras yoluyla kazanması hali de yasak kapsamındadır. Bu durumda yönetim kurulu üyesinin işi terk etmesi için belirli bir süre tanınmalıdır. Bu süre objektif iyi niyet kurallarına göre belirlenmelidir. Yönetim kurulu üyesinin işi bırakabilmesi için makul olan süre belirlenmelidir. Aksi halde hakkın kötüye kullanımı söz konusu olabilir (TMK m.2/II)192.
a. Đşlemin Ticari Nitelikte Olması
Ortak tarafından yapılan, ortaklık konusuna giren ve ortaklığın fiilen uğraştığı bir işin rekabet yasağının ihlalini oluşturabilmesi için o işin, ticari nitelikte bir iş olması gerekir193. TTK 335. maddesi, yönetim kurulu üyelerine ortaklığın konusuna giren “ticari muamele”leri yasaklamıştır. Şu halde yönetim kurulu üyeleri, ortaklık konusuna girmekle birlikte ticari nitelik taşımayan işlemleri de yapabilirler. Buradaki “ticari
190 ÖÇAL, Limited, s. 295.
191 KALPSÜZ, s. 372; HELVACI, Mehmet, Anonim Ortaklıkta Yönetim Kurulu Üyesinin Hukuki Sorumluluğu, Beta Yayınevi, Đstanbul 2001, s. 93.
192 AŞIK, s. 96.
muamele” hükmünden, TTK’nun 3. maddesi anlamındaki ticari işlemlerin değil, ticari niyetle yapılmış olan işlemleri anlaşılması yasağın amacına uygun düşer. Buna göre yönetim kurulu üyesi ortaklık konusu içindeki bir işlemi kişisel ihtiyacının karşılamak amacı ile yapabilecektir194. Örneğin konusu otomobil alım satım olan bir anonim şirkete yönetim kurulu üyelerinin kendi ihtiyaçları için otomobil alması yasak kapsamına girmez. Ayrıca rekabet yasağının tespitinde, taraflardan biri için ticari nitelikteki sözleşmelerin aksi kanunda belirtilmiş olmadıkça, karşı taraf için de ticari olduğunu ifade eden Türk Ticaret Kanunu’nun 21. maddesinin II. fıkrası uygulanmaz. Zira yukarıdaki örnekte otomobili satan taraf için ticari sayılan satış işleminin, yönetim kurulu üyesi için de ticari olduğunu ve yasak kapsamına girdiğini söylersek, yönetim kurulu üyesinin kendisine otomobil alması için, şirket sözleşmesinde bir hüküm olması veya genel kuruldan izin alması gerekir ki, bu düzenlemenin amacını aşan ve yasağın kapsamını genişleten bir yorum olur195.
b. Đşlemin Kendisi Veya Başkası Hesabına Yapılmış Olması
Türk Ticaret Kanunu’nun 335. maddesine göre, yönetim kurulu üyesinin şirket konusuna giren bir işlemi kendi veya başkası hesabına yapması rekabet yasağının ihlal eder196. Yönetim kurulu üyeleri ortaklığın uğraşı konularına giren işleri kendi adlarına yapamazlar ve açık temsil yolu ile yaptıramazlar. Aynı şekilde yönetim kurulu üyeleri, bu türden işleri kendi hesaplarına, yani kazanç ve zararları kendilerine ait olmak üzere gizli temsil yolu ile başkalarına da yaptıramazlar197.
Ayrıca TTK m. 172. maddesine göre, ortak tarafından yapılmış olan işin, rekabet yasağına girmesi için, ortağın bu işi kendi veya başkası hesabına yapmış olması gerekir. Kollektif ortak, ortaklık konusuna giren ve ortağın fiilen uğraştığı işleri bir işletme çevresi içinde yapamayacağı gibi, bu tür işleri herhangi bir işletme olmaksızın da yapamaz198. Kollektif ortağın ise anonim veya paylı komandit ortaklıkta yönetim
kurulu üyesi olamayacağı, limited ortaklığa giren bir kollektif ortağın da bu hareketinin
194 ATAN, s. 98.
195 AYDOĞAN, s. 44.
196 1.HD, 21.11.1985, E.5626, K.6350 (Kazancı Otomasyon).
197 DOĞANAY, Đsmail, Türk Ticaret Kanunu Şerhi, Feryal Matbaası, Ankara 1990, s. 866. 198 ARSLANLI, Halil, Kollektif ve Komandit Şirketler, Fakülteler Matbaası, Đstanbul 1960, s. 234.
rekabet yasağına aykırı düşmemesi için herhangi bir yönetim görevi almaması gerektiği ifade edilmiştir199.
Limited şirketlerde de müdürler şirketin uğraştığı ticaret dalında ne kendi ne de başkası hesabına iş göremeyeceği gibi, başka bir işletmeye sorumluluğu sınırlandırılmamış ortak, komanditer veya limited şirket müdürü sıfatıyla dahi iştirak edemez (TTK 547) maddede açıkça yazılı olmamakla beraber aynı ticaret dalında çalışan anonim şirketin yönetim kurulu üyeliği de limited şirket müdürlüğü ile bağdaşmaz.