3. KAMUSAL MAL SUNUMU VE KARŞILAŞILAN SORUNLAR
3.1. Kamusal Mal Sunumunun Normatif Analizi
Conquanto as várias possibilidades de conformação das doutrinas jusnaturalistas e sua apresentação histórica, Norberto Bobbio76 coliga dois critérios para suas identificações.
Assim, uma doutrina é tida como jusnaturalista quando, a saber: 1- admite o Direito Natural como Direito e 2- afirma a superioridade do Direito Natural frente ao Direito Positivo, associando tais características à unidade substancial da inspiração primeira77, qual seja, a de impor limites ao poder do Estado.
O pós-guerra na metade do século XX trouxe a possibilidade de renascimento da ideia do Direito Natural, com vários ciclos de fortalecimento e enfraquecimento, retorno, revisões e novas leituras, malgrado logo depois revelar seu enfraquecimento.
O pensamento jurídico mundial, especialmente o europeu, diante das dramáticas revelações das ideologias irracionais do Terceiro Reich e da conivente entrega da legislação nazista com a cumplicidade dos doutrinadores, juristas e juízes germânicos, desenvolveu
advertência impressa em que se pede a não repetição da conduta e propõe-se a reflexão sobre o ato. Notícia disponível em http://noticias.uol.com.br/ultnot/multi/?hashId=itatiba-tem-multa-moral-para-os-motoristas- infratores-04029A3472CC991327&mediaId=9133945, acessado em 09 de fevereiro de 2013.
76 BOBBIO, Noberto. Locke e o Direito Natural, título original Locke e il diritto naturale, tradução de Sérgio
Bath, Brasília: Editora UnB, 1997, p.45.
77 Norberto Bobbio identifica o Direito Natural não como uma moral, mas como uma teoria da Moral, ou seja,
um conjunto de argumentos elaborados sistematicamente com o objetivo de dar a uma moral, qualquer que seja seu conteúdo, uma justificação racional apta ao convencimento. BOBBIO, Noberto. Locke e o Direito Natural, ob. cit. p.58-65.
reflexões a respeito do positivismo legalista e da existência de valores acima do sistema jurídico vigente.
Podem ser identificadas várias correntes de tais pensamentos neojusnaturalistas78, tendo todas o traço comum de buscar algo superior e constante no Direito ou além dele, que se possa contrapor às possíveis injustiças da norma e às arbitrariedades do Estado.
O paradoxal e inusitado é que os componentes do sistema judicial alemão, cuja composição continuou praticamente íntegra mesmo após iniciais julgamentos dos que participaram efetivamente dos tribunais de exceção, passaram imediatamente a exortar o retorno ao Direito Natural.
Assim, reafirmaram os juízes recém-retirados do sistema nazista que acima de todas as leis de um governo democrático existe um sistema jurídico superior, uma ordem de valor preexistente e vinculante, fonte de onde todas as leis adquirem sua força vinculante interna79.
Na verdade, o raciocínio continuou o mesmo, só que abandonando a justificação da vontade do Führer para passarem às pressas para a idealização de padrões suprapositivos que submetiam até mesmo a Constituição80.
Os argumentos apresentados surpreendentemente continuaram muito assemelhados aos utilizados no período nazista de véspera, qual seja a captação dos critérios de julgamento mediante um sentimento de certeza interno e por via de um exercício sincero da razão por
78 Da mesma forma que não cabe a esta pesquisa maiores aprofundamentos a respeito das diversas correntes
contemporâneas sobre o positivismo, assim também não nos aprofundaremos sobre as mais recentes abordagens referentes ao Direito Natural. Neste aspecto, Arthur Kaufmann identifica várias correntes, tais como o neopositivismo (H.U.Evers), o funcionalismo (Niklas Luhmann, entre outros), teoria fenomenológica (Edmund Husserl), estruturas lógico-objetivas (Hans Welsel) e o neo hegelianismo (Julius Binder), além das correntes formais (teoria analítica, teoria das normas, lógica jurídica, tópica, retórica), entre outras. KAUFMANN, A.; HASSEMER, W. (Orgs.). Introdução à Filosofia do Direito e à Teoria do Direito Contemporâneas,tradução de Marcos Keel. Lisboa: Fundação Gulbenkian 2002, p. 126-133. Para uma visão geral a respeito, ver SICHES, Luis Recasens, Jusnaturalismos actuales comparados, Madrid: Universidad de Madrid,1970.
79 WEINKAUFF, Herman, presidente da Corte Suprema Federal, in Der Naturrechtsgedanke in der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes em: W. Maihifer (Edit): Naturrecht oder Rechtspositivismus,
1962, p.557, citado por MÜLLER, Ingo, Los Juristas del Horror – la “Justicia” de Hitler: el passado que
Alemania no puede dejar atras, Título original Furchtbare Juristen: Die unbewaltigte Vergangenheit unserer
Justiz, tradução de Carlos Armando Figueredo, Bogotá: Libreria Jurídica, 2009, p.318.
80 Entscheidungen des Bundesgerichtshof in Zivilsachen Amtliche Sammlung –BGHZ (Coleção oficial das
Decisões da Corte Suprema Federal em matéria civil) 11,Suplemento 34, citado por MÜLLER, Ingo, ob. cit. p.319
parte de um juiz com mentalidade jurídica e com experiência, além de um grau relativamente amplo de intuição confiável81.
Percebemos facilmente que a vagueza e amplitude de tais termos permitiram a defesa de valores estáticos e tradicionais, ao mesmo tempo em que não representaram qualquer oposição à continuidade de interpretações judiciais de acordo com as preferências e adesões ideológicas dos julgadores cooptados pelo nazismo82.
A doutrina seguiu a mesma senda, e de acordo com Antonio Castanheira Neves83 a tentativa de restauração no pensamento jurídico alemão do Jusnaturalismo, ainda que agora menos com fundamento ontológico ou ontológico-antropológico do que axiológico, teve por base o Neojusnaturalismo reconhecedor de referido “direito supralegal” além do posto.
Tal configuração levaria ao sentido fundamental da justiça e se haveria de designar pela expressão secular de “Direito Natural”. Afirmava-se ainda que nos casos extremos de violação pela lei positiva de tal Direito Natural supra legal, haveria como considerar aquela como não direito e, portanto, sem validade.
Nessa corrente restaurativa, recorda Antonio Castanheira Neves, que Cabral de Moncada84 indicava um Direito Natural não mais cosmológico, nem antropológico, tampouco teológico, nem racionalista, mas simplesmente um Direito Natural axiológico fundado na própria essência objetiva dos valores. Segundo o autor, tal conteúdo axiológico ou ético- material constitutivo do Direito viria de uma pré-dada ordem de valores e possibilitaria que a reflexão filosófica jurídica retornasse ao seu sentido “edificante” e não apenas intencionalmente regulativo.
81 WEINKAUFF, Herman, presidente da Corte Suprema Federal, in Der Naturrechtsgedanke in der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes em : W. Maihifer (Edit): Naturrecht oder Rechtspositivismus,
1962, nota 20, citado por MÜLLER, Ingo, ob. cit. p.319
82 Ver MÜLLER, Ingo. Ob. cit. principalmente Terceira Parte, La Continuación – p.286-416.
83 CASTANHEIRA NEVES, Antonio, A Crise Actual da Filosofia do Direito no contexto da crise global da
Filosofia – tópicos para a possibilidade de uma reflexiva reabilitação- Coimbra: Coimbra Editora, 2003,
p.37-38.
84 MONCADA, Cabral de, O Problema do Direito Natural o e sa e to o te por eo- orac o de
sapiência proferida na abertura solene da Universidade, no dia 17 de outubro de 1949, in Estudos
Voltou-se, na mesma época, ao entendimento da possibilidade de se encontrar a “natureza das coisas” como forma de combate ao positivismo e modo de identificar nessa mesma natureza uma fonte e critério materialmente decisivos para as soluções normativo- jurídicas85. Tal natureza se manifestaria concretamente e revelaria seu sentido teleológico- normativo.
Registre-se, no entanto, o fato de que, por tal direito considerado natural não se fundamentar na justiça na norma, mas na natureza corpórea das coisas ou anímica do homem, sendo estas, apesar de mutáveis, constantes, por períodos consideráveis, há sempre boa margem de inúmeras possibilidades de configuração, manifestação e percepção.
Seguindo a exposição de Antonio Castanheira Neves, a terceira perspectiva, mesmo sem intenção restauracionista do Direito Natural, afirmou-se no existencialismo jurídico.
Conquanto as profundas diferenças entre vários autores86, partem as percepções existencialistas basicamente do entendimento de que a existência precede a essência.
Nesta concepção, a ênfase é concentrada na pessoa, entendendo que os pensamentos, ações, sentimentos e vivências do ser humano surgem no mundo e só depois é que são definidos. O indivíduo é, portanto, o único responsável em por significado à sua vida e a vivê- la sinceramente, no que pesem as angústias e dúvidas.
O existencialismo jurídico seguiu, em apertada síntese e de acordo com Antonio Castanheira Neves, duas orientações87. A primeira com base nas ideias de Martin Heidegger que via na existência (Dasein) finitude e temporalidade do homem como ser-no-mundo, o sentido próprio do ser humano e fundamento para a explicitação da base do Direito. A segunda seguiu as perspectivas88 de Jean-Paul Sartre e Karl Jaspers, reforçando a dimensão da
85 CASTANHEIRA NEVES, Antonio, ob. cit. p.39.
86 Mário Curtis Giodani entende que em Soren Kierkegaard predomina a angústia do ser; em Martin Heidegger,
a miséria do ser; em Karl Jaspers, a náusea do ser; em Jean Paul Sartre, a liberdade do ser; em Merleau-Ponty, a linguagem do ser; em Albert Camus, o ser-e-a morte; em Gabriel Marcel, a esperança do ser; e, finalmente, em Friedrich Nietzsche, o ser histórico. GIORDANI, Mário Curtis. Iniciação ao existencialismo. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1976, p. 6
87 CASTANHEIRA NEVES, Antonio, ob. cit. p.40.
88 Sabe-se que toda redução por simplificação, de correntes tão complexas e repletas de divergências internas,
encontra inevitavelmente graus de incompletude e insatisfação, mas cremos estarmos sendo suficientemente objetivos ante as pretensões do presente trabalho. Ademais, maiores aprofundamentos podem ser recolhidos nas
historicidade da existência humana, sendo a juridicidade produto de tal projeto histórico- social do homem sobre si.
O Direito Natural de tais percepções afasta-se do sentido clássico e tradicional para ser compreendido como resultado dialético das condições humano-sociais funcionalmente concretas de acordo com as decisões a respeito das possibilidades da própria humanidade.
Antonio Castanheira Neves esclarece que, cedo, tal panorama de recuperação do Direito Natural feneceu, proliferando reflexões filosóficas dispersas, sem orientação definida e cogitações fragmentárias sobre o Direito.
Indica o autor que as perspectivas do Jusnaturalismo de matriz axiológica e a de sentido existencialista mostraram-se nitidamente incompatíveis, contribuindo a última para solapar a primeira. Refere-se ainda Antonio Castanheira Neves ao fato de que a perspectiva a respeito da natureza das coisas não corresponde ao contexto cultural da época.
O Direito Natural revelou-se então de modo excessivamente plurissignificativo, ostentando grave ambiguidade imprópria às incertezas vivenciadas no segundo pós-Guerra.
Ao lado de tais constatações, aponta o autor89 a concorrência de outras razões de tal fracasso. Indica inicialmente que contra o absoluto dogmático que essas correntes tentavam impingir, expressão de axiologia material na intencionalidade normativa, impunha-se o forte pluralismo de sociedades do pós-guerra, sincronizado com a radicalidade de uma razão crítica, tudo se convertendo em céptico relativismo.
Por outro lado, tomou força a crítica de que a natureza das coisas possuía uma visão ahistórica, o que lhe retirava a base de sustentação. Ademais, foi combatida a ideia de uma normatividade material universal, sendo também repudiada a feição normativista jusnaturalista.
obras de Soren Kierkegaard, Edmund Husserl, Friedrich Nietzche, Martin Heidegger, Karl Jaspers, Jean-Paul Sarte, Maurice Merlau-Ponty e Gabriel Marcel.
Diz Antonio Castanheira Neves que a tentativa de fazer coincidir o Direito Natural concreto com o Direito Natural histórico, compreendendo o absoluto axiológico em termos apenas formais, com pressupostos e valores permanentes sem acabada determinação normativa (Direito Natural formal) a exigir concretização em conteúdos materiais de determinação histórica, resultou em um Direito Natural de conteúdo historicamente variável.
Assim, a admissão de tal historicidade cultural da práxis relacional como projeção temporal da humanidade, subtrai o essencialismo metafísico-ontológico ou onto- antropológico do Direito Natural, negando-lhe as fundações.
Ainda explicitando os motivos do não êxito das ideias neojusnaturalistas, ressalta Antonio Castanheira Neves que a índole da normatividade do Direito Natural, traduzida no entendimento em termos de uma abstratividade a priori universalidade intencional, com valores e princípios previamente fixados antes de sua concreta realização entra em conflito com a ideia da polarização do Direito não mais apenas na norma, mas, sobretudo, na decisão judicativa.
Tentaram conciliar essa objeção com a ideia de um Direito Natural concreto, expresso em três versões.
A inicial corresponde ao antigo Direito Natural histórico, que admitia uma normativa realização histórica-socialmente condicionada em que os valores e princípios invariantes encontrassem sua concretização jurídica.
A segunda corrente não mais reproduzia o dualismo Direito Positivo e Direito Natural para entender o Direito uno, histórico-socialmente constituído e vigente ante a assimilação dos fundamentos axiológico-cultural, ético-humano ou crítico-racional. Na verdade, tal corrente não mais distinguiu o Direito do que se considera Direito Positivo e "(...) a abandonar a tensão-diferenciação objetiva da intencionalidade axiológico-normativa que sempre foi essencialmente implicada na ideia de ‘direito natural"90.
A terceira vertente tentou recuperar o sentido clássico romano do termo, afirmando que o Direito Natural seria concreto porque seria o justo natural que a razão jurídico-natural revelaria na ordem e natureza das coisas. O justo natural seria assim contrário ao justo convencional, embora não concebido como imutável e superior, mas como modalidade de ius revelada no conhecimento das coisas humano-sociais reais ou naturais.
Adverte Antonio Castanheira Neves que por entender o Direito como correspondente às exigências da natureza, da equidade e da justiça, tal concepção atribui um sentido jurisprudencial ao Direito Natural, em nada o diferenciando do Direito jurisprudencialmente manifestado.
A grande abrangência dos diversos significados possíveis do Direito Natural, aliada à percepção da contingência histórica dos valores e princípios decorrentes, na integração dialética de fatores histórico-culturais-sociais com a subjetividade, desestimulou sua efetiva adesão como fonte para verificar a criação e a aplicação prática das normas.
Tal panorama de fracasso no segundo pós-guerra, da restauração das ideias jusnaturalistas, não tardou por favorecer que o positivismo jurídico voltasse à tona na tentativa de dominação antifilosófica do pensamento jurídico. Identificamos a tendência contemporânea nesse sentido mediante o funcionalismo e análise econômica do Direito.