Kamu denetçiliği kurumunun temel kanunla veya anayasal bir değişiklik ile kurulması tartışmalı bir konudur. Örneğin Kılavuz, Yılmaz, İzci ve Mutta gibi akademisyenler, kurumun aynasal bir değişiklikle kurulması gerektiğini savunmaktadır. Buna göre; “Kamu denetçisi sistemi, bir anayasa değişikliği ile
kurulmalıdır. Anayasal bir kuruluş olarak yapılanma, kamu denetçisinin yönetsel ve siyasal otoriteler karşısında bağımsızlığının ve prestijinin önemli göstergelerinden biri olacak ve hizmetsel etkinlik sağlanacaktır.”326 “Kamu denetçiliği kurumunun bağımsızlığının ve saygınlığının sağlanabilmesi onun yer aldığı hukuksal metinlerle doğrudan ilişkilidir. Bu nedenle, kamu denetçiliği kurumu bir anayasa değişikliği ile kurulmalıdır.”327
Bu kurumun oluşturulabilmesi için anayasal bir düzenlemeye gidilmesini gerekli göremeyenlerden Özden’e göre ise; “Kamu denetçiliği kurumunun bağımsızlık ve prestij için anayasal bir kurum olması şartı gerekli değildir. Halkın desteğini alan bir kamu denetçiliği kurumunun, anayasal bir kurum olarak kurulan kamu denetçiliği kurumuyla aynı güç ve otoriteye sahip olacaktır.”328
Bizce de; gelişmiş, halkın bilinç ve kültür seviyesinin yüksek ve demokrasi kültürünün hakim olduğu ülkelerde, kamu denetçiliği kurumunun saygınlığını ve bağımsızlığını anayasal düzenlemelerle sağlamaya gerek yoktur. Çünkü kurumun bizatihi varlığı onun bağımsızlığının ve saygınlığının garantisi olmalıdır. Ancak ülkemiz şartları göz önünde bulundurulduğunda, bu kurumun anayasal bir düzenlemeyle oluşturulmasında daha çok yarar olacağı kanısındayız. Eğer bu kurum, bir kanunla oluşturulacak ve bu kanunda sürekli olarak yeni düzenlemeler yapılacak olursa, bu hem kurum hem de halk için çeşitli kafa karışıklıklarına neden olacaktır. Bu, kuruma olan güvenin ve saygınlığın zamanla kaybolarak, kurumun işlevsiz hale gelmesine yol açacaktır. Kamu denetçiliğinin anayasal bir kurum olduğu ülkelere örnek olarak İsveç ve Arjantin gösterilebilir.
Kamu denetçileri genelde seçilerek işbaşına gelirler. Bu kişilerin atanarak bu göreve gelmeleri daha az rastlanır bir durumdur. İngiltere, Yeni Zelanda ve Fransa kamu denetçilerinin atanarak göreve geldiği ülkelerdendir. İskandinav ülkeleri, ABD, AB ve diğer ülkelerin genelinde kamu denetçileri seçilerek görevlerine başlarlar. Bu konu kamu denetçilerinin bağımsızlıklarıyla yakından alakalıdır. Öyle ki, yürütme gücünü elinde bulunduran veya bu yetkinin kullanılmasında etkili olan bir organın
326 Kılavuz, Yılmaz, İzci, s. 66. 327 Mutta, s. 100.
kamu denetçisi atama yetkisine sahip olması, kurumun sadece kağıt üzerinde bağımsız olabileceği anlamına gelmektedir.329
Bu nedenle Uluslararası Ombudsman Enstitüsü bir kurumun kamu denetçiliği kurumu sayılabilmesi için; kamu denetçilerinin parlamento tarafından seçilmesi ve kurumun parlamentoya bağlı olması gerektiğini belirtmiştir.330
Yukarıda belirtilen nedenlerle Türkiye’de oluşturulacak olan bir kamu denetçiliği kurumu mutlaka TBMM’ye bağlı olmalı ve kamu denetçileri TBMM tarafından seçilmelidir. Kamu denetçilerinin seçim işlerini yürütmek için bir “Komisyon” da kurulabilir. Bu komisyon, partilerin daha uzlaşmacı milletvekillerinden oluşturulmalıdır. 5548 sayılı kanunda böyle bir komisyondan bahsedilmemiş, bu iş için Meclis Başkanlığı görevlendirilmiştir.
Kamu denetçilerinin seçimi iç politika malzemesi yapılmamalıdır. Seçimler hızlı, geniş katılımlı ve herkesin üzerinde mutabık kalacağı kişiler üzerinden yapılmalıdır. Böylece toplumun farklı siyasi düşüncelerine sahip kesimlerince kabul görecek, aldığı kararlara herkes saygı duyacaktır. Bunu sağlamak içinse oylamada nitelikli çoğunluk sistemi seçilmelidir. Çünkü bu seçim metoduyla, seçilecek kişi üzerinde en geniş mutabakat sağlanabilir. Ancak nitelikli çoğunluk ararken de seçimlerin bir çıkmaza girmemesi gerekir. Bu nedenle ilk turda aranan nitelikli çoğunluk, ikinci turda yerini salt çoğunluğa bırakmalı, 80 öncesi dönemde yaşanan Cumhurbaşkanlığı seçimlerinde defalarca yapılan oylama turları gibi seçim, bir kaosa dönüşmemelidir. 5548 sayılı kanunda bu tıkanıklıkların yaşanmaması için, kamu denetçilerinin üye tam sayısının 2/3’ü ile seçileceğini, eğer bu seçimden bir sonuç alınamazsa ikinci oylama salt çoğunluk esasına göre yapılacağını eğer bunda da bir sonuç alınamazsa üçüncü oylamada en fazla oy alanın seçileceği belirtilmiştir (11/5. madde). Kanımızca ilk turda 4/5’lik bir oranın aranması, muhalefetinde de katılımının sağlanmasında daha etkili olacaktır.
Kamu denetçilerinin görev süreleri ülkelerin tercihlerine göre belirlenmekte; bu süre genelde dört ile altı yıl arasında değişmektedir. Örneğin bu süre İsveç ve
329 Erhürman, Dünyada ve KKTC’de..., s. 32.
330 Internatıonal Ombudsman Assocıatıon, “Independence, Ioa Standarts Of Practice”, http://www.ombudsassociation.org/standards/Stds_Practice_1-07.pdf, ( 22.05.2008)
Norveç’te 4 yılken; AB, Almanya, Yeni Zelanda 5; Fransa’da ise 6 yıldır. Kamu denetçilerinin emekli olan kadar görev yaptığı ülkelerde vardır. Bunların başında İngiltere gelmektedir. Bu kişilerin yeniden göreve seçilmelerinde de genel bir uygulama yoktur, ülkelerin tercihlerine göre değişiklik gösterir. Örneğin Danimarka’da kamu denetçileri ikinci kez göreve getirilebilirken, Fransa’da kamu denetçilerinin görev süreleri bir dönemle sınırlı tutulmuştur. Ülkemizde de, kamu denetçilerinin görev süreleri parlamentonun görev süresinden uzun tutulmalı ve yeniden seçilmeleri söz konusu olmamalıdır. Böylece kamu denetçileri, yeniden göreve seçilme endişesi taşımadan görevlerini en iyi şekilde yerine getirme gayreti içersinde olacaklardır. Bu, kamu denetçilerinin bağımsızlığının, tarafsızlığının ve saygınlığının sağlanmasında oldukça önemlidir. Ayrıca sürekli yenilen, genç, dinamik ve idealist insanların kurum içindeki sirkülasyonu, kurumun dinamik ruhuna daha uygun olacaktır.
Kamu denetçilerinin seçimi kadar, görevden alınma şekilleri de önemlidir. Belli koşullar, bu kişilerin görevden alınmaları sonucu doğurabilir. Örneğin sağlık sorunları, görevi savsaklama, görevi kötüye kullanma ve siyasal kayırmacılık gibi nedenlerle bu kişiler görevlerinden alınmalıdır. Ancak sürekli olarak siyasal iktidarın görevden alınma tehdidi altında bulunan bir kamu denetçisinin bu görevi bağımsız ve tarafsız bir şekilde yürütmesi mümkün olmayacaktır. Bu nedenle kamu denetçileri hakkındaki iddiaların doğruluğu, Anayasa Mahkemesi tarafından inceledikten sonra parlamentonun 4/5 veya 2/3 oranındaki oyu ve Cumhurbaşkanı’nın onayı ile görevden alınmalıdır.331 Görevden alınmanın böyle sıkı kurallarla belirlenmesi kurumun daha özgür bir şekilde çalışmalarını yürütmesinde fayda sağlayacağı kanaatindeyiz. Burada Anayasa Mahkemesi iddiaları sadece hukuki boyutlarıyla incelemeli ve Meclis’e karar hakkında herhangi bir telkinde veya imada bulunmamalıdır. Son sözü mutlaka, bu kişileri göreve getirmiş millet iradesinin bir tecellisi olan TBMM söylemelidir.
331 Baylan, 167.