Ortak yararlanmadan farklı olarak özel yararlanma, kamu malının bir kısmından veya tamamından kişiselleştirilmiş bir hukuki durum aracılığıyla yararlanma imkanını ifade etmektedir. Kıyılardan ve doldurma suretiyle elde edilen alanlardan kişisel amaçlarla olağan ve yoğun ortak kullanımı aşan yararlanma
şeklidir. Bu halde yararlanma hakkı, kamu malının o kısmı üzerinde diğer yararlanmalara engel olabileceği gibi; üçüncü kişilerin müdahalelerine karşı da korunmuş bir hukuki durum ortaya çıkacaktır216.
Kamu mallarından ortak yararlanmanın dışında kalan diğer tüm yararlanmalar hukuki rejimleri bakımından farklılıklar arz etse de; özel yararlanma başlığı altında toplanabilir. Buna göre özel yararlanmalar için özel yararlanmalar serbest değildir denilebilir ve önceden izin alınması gereklidir. Taşınmazda değişiklik
215 Kuntalp, a.g.e., s.124.Turistik tesisler kıyıya güneşlenme için şezlong, şemsiye koyabilir; balıkçılar
kıyıya sandal bağlayabilir.
gerektirmeyecek izinlerin tek taraflı kolluk işlemiyle verilebilmesine rağmen; taşınmazda değişiklik gerektirecek özel yararlanmalarda izin, malın korunmasıyla görevli organ ve makam tarafından tek taraflı bir işlem veya sözleşme ile verilebileceği kabul edilmektedir217. Yine kamu mallarından özel yararlanmada izin zorunluluğu sadece kişiler açısından değil; kamu kurumları açısından da geçerlidir218.
İzin verilirken İdare, o kamu malının kullanım amacına uygun olup olmadığını, kamu yararının varlığını ve kamu malının en iyi şekilde değerlendirilip değerlendirilmediğini göz önünde bulundurmalıdır. Danıştay bir kararında özel tersanelerin gemi inşa ve havuzlama faaliyetlerini yerine getirebilmesi için tersane önündeki deniz ve kıyısının İdare ile yapılan sözleşme süresince kullanılmasına izin verilmesi ulusal çıkarlara uygun olduğunu belirtmiştir219.
İzin geçici olmakla beraber; yararlanma bir sözleşme ile gerçekleştirilmişse burada bir güvence söz konusudur yani; yararlanmanın, sözleşmeyi sona erdirecek sebepler oluşmadığı sürece sözleşmenin süresinin bitimine kadar devamı gerekir. Sözleşme süresinin dolmasından sonra sözleşmeyi yenileme talebini İdare kabul etmek zorunda da değildir.
Ortak yararlanmaya hakim olan ilkelerden bedelsizlik ilkesine karşılık burada kural olarak bir karşılığın bulunması gerekmektedir. Burada alınacak bedel resimden çok bir ücret niteliğinde olduğu ve ilgili İdarenin serbestçe belirleyebileceği hem öğretide220 hem de yargı kararlarında kabul edilmektedir221.
217 Chapus, a.g.e., c.2, 1996, s.448;Gözübüyük ve Tan, age, s.898. 218
PTT’nin orman içinde hat faaliyeti için Tarım ve Orman Bakanlığından izin alması gerektiğine dair bkz. DGKK, E.1981/23, K.1981/27, T:23.04.1981, DD, S.44-45, s.29.
219 DGKK, E.1981/4, K.1981/25, T:13.04.1981, DD, s.44-45, S.60.
220 Onar, a.g.e., s.1337; Gözübüyük ve Tan, a.g.e., s.898-899. Fakat bazı yasal düzenlemelerde kamu
mallarından yararlanmada karşılık olarak alınacak bedelin harç, resim gibi farklı şekillerde düzenlendiği de görülmektedir. Yararlanma karşılığı ödenmesi gereken bedelin ödenmediği durumlarda İdare tarafında başvurulacak yöntemin bedelin hangi nitelikte olduğu önem kazanmaktadır. 6183 Sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanun hükümlerinin uygulanabilmesi için alacağın vergi, resim ve harç niteliğinde olması veya sözleşmeden kaynaklanması gerekmektedir. Bu tür duraksamaları gidermek için çoğu zaman farklı yasalarda adı geçen Kanun’a atıf yapılarak, ona göre işlem yapılacağı belirtilmiştir. Gözübüyük ve Tan, age, s.899.
Ortak yararlanmadaki eşitlik ilkesi bakımından ise özel yararlanmalarda bu hakkın elde edilmesi bakımından farklılıklar göstermektedir. Özel yararlanmalar her zaman temel hak ve özgürlüklerle doğrudan ilişkili değildir222. Yani her talep eden kişiye bu hakkın verilmesi mümkün olmayacaktır. İdarenin kamu mallarından en iyi yararlanmayı sağlamak ve en iyi şekilde işletmek görevinin olmasından dolayı mutlaka özel yararlanma hakkının verilebilmesini de engellemektedir.
Özel yararlanmalar kural olarak geçicidir. Nitekim Danıştay’ın bir kararında umuma ait yerlerin sürekli işgal edilemeyeceği vurgulanmıştır223. Ortak yararlanma tahsisin o yöndeki varlığı süresince herhangi bir süre ile sınırlı olmazken; özel yararlanmayı sağlayan iznin içeriğinde o yararlanmanın ne kadar süreceğinin mutlaka belirtilmiş olması gerekmektedir224. Yine izin suretiyle yararlanmalarda,
İdare kamu mallının korunması amacıyla malı her zaman kendi kullanımına geri alabileceği gibi; verdiği izin süresi bittiğinde izni talep olsa dahi yenilemeyebilir veya izin süresi dolmadan bir müeyyide olarak veya sadece kamu yararı amacıyla geri alabileceği kabul edilmektedir225.
Bunun yanında özel yararlanmalar da kamu mallarından ortak yararlanmalara hakim olan ilkelere tabidir ve tahsisi tehlikeye sokacak veya onunla bağdaşmayacak yararlanma mümkün değildir226.
Özel yararlanmalarda kamu malından ya malın tahsis amacına uygun olarak bireysel şekilde yararlanma söz konusudur; ya da malın bireysel olarak kullanımı tahsise aykırıdır227.
222Danıştay’a göre “kamu malları üzerindeki bu özel ve istisnai yararlanmalar kişinin siyasal ve genel
haklarının (tabii) hürriyetlerinin bir sonucu olmadığı veya tahsis cihetinden çıkmadığı için kamu malları üzerinde özel ve kişisel hukuki bir durum meydana gelmektedir. Bu durum sonucunda kişi Bu mallar üzerinde özel ve bir menfaat temin etmektedir.” DGKK, E.1981/4, K.1981/25,
T:03.04.1981, DD, S.44-45, s.60.
223 Danıştay 8. Dairesi, E.1982/1878, K.1983/112, DD, S.52-53, s.253-254. 224 Onar, a.g.e., s.1337.
225 İzne bağlı yararlanmalarda, İdarenin izni yenileme talebini reddetmesi izni isteyene tazminat talep
etme imkanı tanımamakla beraber; iznin kaldırılmasında, ancak malın korunması veya amacına uygun yararlanmanın sağlanması için yapılmışsa tazminat hakkının doğmayacağı kabul edilmektedir. Gözübüyük ve Tan, a.g.e., s.900-901; Chapus, Droıt Admınıstratıf, C.2, s.458-467.
226Gülan, a.g.e., s.201-203.
Sahipsiz mallar bakımından ve özellikle Anayasa’da düzenlenmiş olan “Devletin hüküm ve tasarrufu altında” olan mallar bakımından özel yararlanmanın mümkün olup olamayacağı konusu tartışmalıdır. Kullanımları için bir tahsis kararının gerekli olmadığı ve toplumsal kullanıma doğrudan açık olan malların tahsis ile kullanım şekillerinin değiştirilmesi ve de özel mal statüsüne sokularak özel ve istisnai kullanıma kural olarak imkan verilmemesi gerekmektedir. Bu nedenle Devletin bu mallardan gelir elde etmesi söz konusu olamayacağı gibi; mal üzerinde ayrıcalıklı bir kullanıma izin vermek yetkisi de olmamalıdır. Ancak Kıyı Kanunu’nun 6.maddesine 5398 Sayılı Kanun’la eklenen son fıkra ile “özelleştirme kapsam ve programına alınan ve sahil şeridi belirlenmiş veya belirlenecek olan alanlar ile kıyı ve dolgu alanlarında yapılacak …” demek suretiyle özel ve ayrıcalıklı kullanımlara Kıyı Kanununda kanun nezdinde açıklığa kavuşturulmuştur.
Kıyılardan ve doldurma ve kurutma suretiyle elde edilen alanlardan özel yararlanma, bireye sağladığı münhasır kullanma imkanından dolayı kıyının tahsis amacıyla çelişmektedir. Kıyılar, doğası gereği sahipsiz ve herkesin kullanımına açık yerlerdir228. Yani bu yararlanma şekli Anayasa’dan kaynaklanan ve kişi hak ve özgürlükleri kapsamında değerlendirilen ortak yararlanmaya aykırılık teşgil etmektedir. İskele, rıhtım, plaj tesisleri inşa etmek, kıyıdan kum ve çakıl almak özel ve istisnai kullanıma örnek olarak verilebilir.
Kural olarak, kıyının ortak kullanımını tamamen ortadan kaldıracak, doğal yapısının geçici ve sabit tesisler yapılarak bozulmasına neden olabilecek biçimde kullanımını içeren özel ve istisnai kullanım mümkün değildir229. Ancak Kıyı Kanunu’nda 2005 yılında yapılan özelleştirme ile ilgili değişiklikler ve yine kıyıda yapılabilecek yapı ve tesislerin özel ve istisnai kullanıma olanak tanıyan hükümler bulunmaktadır 230.
228Kuntalp, a.g.e., s.124-125.
229 Akın, a.g.e., s.124; Kuntalp, a.g.e., s..125. 230
Nitekim Danıştay’ın bir kararında “Bu mallar, Devlet tarafından kamuya tahsis edilmemiş olup
tabiatlarından dolayı kamu malı sayıldıklarından, idarenin bir tasarrufu ile özel kişilere tahsis olunamazlar. Ancak, gelişen kamu hizmeti teorisi ve çağdaş ekonomik koşullar nedeniyle, bu malların bir amaca tahsisi gerekiyor ise, bu hususun kanuni bir düzenleme ile çözümlenmesi mümkündür. Her
Kıyıda yapılabilecek yapılar Kanun md.6’da iskele, liman, barınak, yanaşma yeri, rıhtım, dalgakıran, köprü, menfez, istinat duvarı, fener, çekek yeri, kayıkhane, tuzla, dalyan, tasfiye ve pompaj istasyonları gibi ve yine organize turlar ile seyahat eden kişilerin taşındığı yolcu gemilerinin bağlandığı kruvaziyer ve yat limanları ile bu kruvaziyer ve yat limanlarının ihtiyacı olan yönetim, destek, bakım ve onarım birimleri, teknik ve sosyal altyapı ve konaklama birimleri olarak sayılmıştır. Bu yapı ve tesisler kıyının ortak kullanımına aykırı ve onu engelleyen özel kullanımına yöneliktir ve geçiş alanı niteliğinde olan kıyılardan ortak kullanım dışında yararlanılabilmesi için bu yararlanmada kamu yararının varlığı gerekmektedir231. Bu nedenle kıyılardan özel yararlanmaya yönelik yapı ve tesisler yapım amaçları dışında kullanılamaz. Yine doldurma suretiyle elde edilen alanlar üzerinde de Kanun’un 7.maddesinde; 6.maddede sayılan yapılar ile yol, açık otopark, park, yeşil alan ve çocuk bahçeleri gibi teknik ve sosyal altyapı alanları düzenlenebilir.
ne kadar idare hukukunda muayyen ve geçici ihtiyaçlar için kamu malları üzerinde muvakkat işgal isteğinde bulunan özel şahısların bu istemlerinin, idarece, kanuni bir sebep olmadıkça veya kamu hizmetinin gereği ve kamu malının durumu gerektirmedikçe reddedilmemesi gerektiği kabul edilmekte ise de, bu muvakkat işgalin, umumun geliş ve geçiş hakkını zorlamayacak ve engellemiyecek şekilde olması lazım geldiği de aynı kurallar içinde kabul edilmektedir.”. Danıştay 3.Dairesi, E.1980/157,
K.1980/181, DD, S.44-45.
İKİNCİ BÖLÜM
KIYILARDA PLANLAMA VE KIYILARIN DOLDURULMASININ HUKUKİ SÜRECİ
I. KIYILARDA PLANLAMA
Kıyılardan yararlanma bakımından planlama konusu büyük önem arz etmektedir. Bu nedenle kıyıların ve sahil şeritlerinin mevcut durumlarının hukuki bir statüye sokulmaları gerekmektedir. Kıyılar, hem kültürel miras hem de ekonomik, turistik ve yaşamsal değerinin varlığına istinaden korunması ve gelecek nesillere bırakılması da ayrıca bir özeni gerektirmektedir. İdarenin de bu konuda üstüne düşen görev ve sorumluluğu bu önemi göz önünde bulundurarak ifa etmesi gerekmektedir. Bu amaç doğrultusunda kıyıların ve sahil şeritlerinin planının yapılabilmesi için öncelikle kıyı kenar çizgisinin tespiti söz konusu olacaktır. Nitekim AYM’nin bir kararında “kıyı kenar çizgisinin saptanmasındaki amaç, kıyının tüm boyutlarıyla
ortaya konulması, doğal olarak kamuya açılması zorunlu bu alandaki hukuka aykırılıkların giderilmesidir.”232 diyerek kıyıların kamuya açılmasında öncelikli olarak kıyı kenar çizgisinin tespitinin gerekliliğine yer vermiştir.
Ülkemizde deniz, göl ve akarsu kıyılarının düzenlenmesi açısından 743 sayılı Eski Medeni Kanun dışında ilk olarak 11.7.1972 tarihli ve 1605 sayılı Kanunla 6785 sayılı İmar Kanunu’na eklenen Ek md.7 ile yapılanma ve düzenlemeye gidilmiştir233.
232 AYM, E.1990/23, K.1991/29, T:18.09.1991 (23.1.1992 tarih ve 21120 sayılı R.G.). Yine aynı
kararda 1961 Anayasası’nın 130.maddesinde tabii servet ve kaynaklara ilişkin hükmü kıyıları da kapsar bir şekilde düzenlenmişken; 1982 Anayasasının 168.maddesinde, doğal servet ve kaynakların, kıyıları düzenleyen 43.maddesinde olduğu gibi, Devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu belirtilmiş ve fakat bunların aranması ve işletilmesi hakkının Devlete ait olduğu belirtildikten sonra bu hakkın gerekli görüldüğünde belli bir süre için gerçek ve tüzel kişilere devredilebileceği esası benimsenmiş, kıyılar hakkında böyle bir devir yetkisinden bahsetmemiştir.