Kamu hizmetlerinin yerine getirilmesinde kamu hizmetlerinin hukuksal yapısını oluşturan “idari teşkilata”, bu hizmeti yöneten ve ona katılan “kamu ajanları” denilen gerçek kişilere ve son olarak kamu hizmetinin aynı(mala ilişkin) ve malı (parasal) araçlarını oluşturan “idarenin malvarlığına” ihtiyaç vardır. İdarenin malvarlığı diğer malvarlıkları gibi menkul ve gayrimenkul mallarla, alacak ve borçlardan oluşmakta ve bu mallar arasında da farklılıklar vardır. Bazı mallar sadece
86 Özdemir, a.g.e., s.23. 87 Eke, a.g.e., s.50.
gelir kazanmaya yönelik, bazı mallar ise kamu hizmetinin görülmesi için zorunlu olan ve kamu hizmetinden yararlananlara tahsis edilen mallardır88.
Anayasa’ da kamu malları konusunda terim birliği görülmemektedir. Gerek kıyılar, gerekse doğal kaynakların korunması ile tarihi ve kültürel kaynaklar hususunda “devletin hüküm ve tasarrufu altında” ibaresini kullanması, gerekse seyahat özgürlüğünü sınırlama sebepleri arasında “kamu mallarını korumaktan” bahsetmesi kargaşanın devam etmesine neden olmuştur. Yine kamu mallarına özgü genel bir kanun bulunmamaktadır89. Bu terimle ilgili olarak ilk olarak kamu tüzel kişilerinin sahip olduğu kamu hukukuna veya özel hukuka tabi bütün mallar kastedilmekte; ikinci olarak ise kamu tüzel kişilerinin sadece kamu hukukuna tabi malları, yani kamusal malları kastedilmektedir90.
AYM’ye göre, “doğal nitelikleri gereği herkesin ortak yararlanmasına açık
olan sahipsiz mallar ile kamu tüzelkişileri tarafından herkesin ya da halkın bir kısmının yararlanmasına ayrılan orta malları ve kam hizmeti niteliğindeki etkinliklerin konusu ve aracı olan mallar kamu malı olarak tanımlanabilir.”91.
Danıştay, kamu malını “idare hukuku ilkelerine göre, kamunun kullanma ve
yararlanmasına ait olan veya bu amaca tahsis edilen eşya ve mallarla bir kamu hizmetinin unsuru ve ayrılmaz parçası sayılabilecek olan mallar kamu malları olarak kabul edilmektedir.”92.
Yasal düzenlemelerde ise kamu malları farklı biçimlerde görülmektedir. Medeni Kanun md. 715’te “sahipsiz yerler ile yararı kamuya ait mallar, Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır” olarak düzenlenmişken; Kadastro Kanunu md.16’da ise “sahipsiz yerler”, “kamunun ortak kullanımına ayrılan yerler” ve “bir kamu
88 Giritli, İsmet, Bilgen, Pertev ve Akgüner, Tayfun, İdare Hukuku, Der Yayınları, İstanbul, 2001,
s.633; Gözübüyük, Şeref ve Tan, Turgut, İdare Hukuku Cilt 1 Genel Esaslar, Turhan Kitabevi, Ankara, 2001, s.855; Gözler, Kemal, İdare Hukuku, Cilt 2, Ekin Kitabevi, Bursa, 2003, s.741.
89 Gülan, Aydın, Kamu Mallarından Yararlanma Usullerinin Tabi Olduğu Hukuki Rejim, Alfa
Yayınları, İstanbul, 1999, s.11; Gözübüyük ve Tan, age s.856.
90 Gözler, age s.745.
91 AYM 31.1.1997 tarih, E. 1996/ 66-K. 1997/7. RG:28.10.1997, S: 23154, s.21. 92 Danıştay, 3. Dairesi; 13.10.1980, E. 980/157-K.980/181. DD. S: 44-45, s.54.
hizmetinin görülmesine ayrılan ve fiilen kullanılan yerler” olarak üçlü bir ayrıma gitmiştir. Bu iki kanunda yapılan ayrımda kamu mallarının sınıflandırılmasında kullanılacak ölçütleri görebilmek imkan dahilinde görülmemektedir. Medeni Kanun’daki düzenleme kamu malları içinde bulunan hizmet mallarını ve kamu mallarının niteliği hakkında tanımlayıcı bir ifade içermemektedir93.
3402 Sayılı Kadastro Kanunu’nun md.16’da kamu malları “Kamunun ortak kullanılmasına veya bir kamu hizmetinin görülmesine ayrılan yerlerle Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan sahipsiz yerler” tescil ve sınırlandırma dışı tutularak, özel mülkiyete kapalı olmasına ilişkin Medeni Kanun’daki düzenlemeye zemin yaratmış; yine 3402 sayılı Kanun’un md.18’de kazandırıcı zamanaşımı
yoluyla bu malları iktisap etmenin önüne geçmiştir94.
Hukuki güvenlik ve istikrar ilkesi gereğince bir malın, hangi hukuki rejime - idare hukuku ya da özel hukuka- tabi olacağının önceden bilinmesi gerekir. Kamu malları alanının en çok araştırılan, uğraşılan ve yoruma açık temel sorunu, hangi tür malların niçin ve neye göre kamu malı sayılacağının tespitidir95.
93 Giritli, Bilgen ve Akgüner, a.g.e. s.8. 94
3402 Sayılı Kadastro Kanunu md.16 “Kamunun ortak kullanılmasına veya bir kamu hizmetinin görülmesine ayrılan yerlerle Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan sahipsiz yerlerden: A) Kamu hizmetinde kullanılan, bütçelerinden ayrılan ödenek veya yardımlarla yapılan resmi bina ve tesisler, (Hükümet, belediye, karakol, okul binaları, köy odası, hastane veya diğer sağlık tesisleri, kütüphane, kitaplık, namazgah, cami genel mezarlık, çeşme, kuyular, yunak ile kapanmış olan yollar, meydanlar, pazar yerleri, parklar ve bahçeler ve boşluklar ve benzeri hizmet malları) kayıt, belge veya özel kanunlarına göre Hazine, kamu kurum ve kuruluşları, il, belediye köy veya mahalli idare birlikleri tüzelkişiliği, adlarına tespit olunur. B) Mera, yaylak, kışlak, otlak, harman ve panayır yerleri gibi paralı veya parasız kamunun yararlanmasına tahsis edildiği veya kamunun kadimden beri yararlandığı belgelerle veya bilirkişi veya tanık beyanı ile ispat edilen orta malı taşınmaz mallar sınırlandırılır, parsel numarası verilerek yüzölçümü hesaplanır ve bu gibi taşınmaz mallar özel siciline yazılır. Bu sınırlandırmatescil mahiyetinde olmadığı gibi bu suretle belirlenen taşınmaz mallar, özel kanunlarında yazılı hükümler saklı kalmak kaydıyla özel mülkiyete konu teşkil etmezler. Yol, meydan, köprü gibi orta malları ise haritasında gösterilmekle yetinilir. C) Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan kayalar, tepeler, dağlar (bunlardan çıkan kaynaklar) gibi, tarıma elverişli olmayan sahipsiz yerler ile deniz, göl, nehir gibi genel sular tescil ve sınırlandırmaya tabi değildir, istisnalar saklıdır. D) Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ormanlar, bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde, özel kanunları hükümlerine tabidir.’ ‘Madde 18 - Yukarıdaki maddelerin hükümleri dışında kalan ve tescile tabi bulunan taşınmaz mallar ile tarım alanına dönüştürülmesi veya ekonomik yarar sağlanması mümkün olan yerler Hazine adına tespit olunur.Orta malları, hizmet malları, ormanlar ve Devletin hüküm ve tasarrufu altında olup da bir kamu hizmetine tahsis edilen yerler ile kanunları uyarınca Devlete kalan taşınmaz mallar, tapuda kayıtlı olsun olmasın kazandırıcı zamanaşımı yolu ile iktisap edilemez.”.
Aşağıda kamu mallarının ölçütleri üzerinde durulacaktır. Bu ölçütlerin başında kamuya ilişkin mallar ile özel kişilere ait malların ayırt edilmesi gelmektedir. Bir diğer ölçüt olarak kamuya ilişkin mallar kategorisinde kamunun özel malları ile kamu malları yer almaktadır. Son olarak ise ülkemizde bulunan kamu mallarının orta malı-hizmet malı-sahipsiz mal olarak sınıflandırılmasıdır. Bu ayrımların dışında doğal-yapay, taşınır-taşınmaz şeklindeki ayrımlar da hukuki sonuçları bakımından üzerinde durulması gereken konular arasındadır.