Kıraât İmamlarına Nisbet

Para FRANCESCO FERRARA, o negócio simulado é aquele que tem uma aparência contrária à realidade, ou porque não existe em absoluto, ou porque é distinto de como aparece: o negócio que, aparentemente, é sério e eficaz, é, em si, mentiroso e fictício, ou constitui uma máscara para ocultar um negócio distinto155_.

JOSÉ BELEZA DOS SANTOS elenca três requisitos para que exista a simulação propriamente dita, ou seja, para que exista um desacordo entre a vontade real e a vontade declarada: a) que tal descompasso de vontades seja intencional; b) que seja realizado com intuito (dolo) de escamotear o ato simulado e c) que tenha sido estabelecido por acordo entre aqueles cujas vontades condicionaram a formação do negócio jurídico156_.

O mesmo autor português diferencia, de modo objetivo, a simulação da fraude à lei, esclarecendo que, na fraude à lei, a norma imperativa é “violada por uma forma direta, abertamente ofensiva do preceito que o seu texto formula, praticando-se um acto contra legem”, ao passo que na simulação, a lei seria violada “por uma forma indirecta, insidiosa, respeitando-se aparentemente, mas iludindo-se na realidade os seus preceitos, não se atacando o seu texto, mas falseando- se-lhe o espírito, procurando conseguir-se obliquamente um resultado que por meios directos se não pode alcançar, porque expressamente os proíbe o texto legal que se procura iludir”157_.

Para HOMERO PRATES, o que caracteriza o ato simulado “é a proposital divergência entre a vontade e a declaração” 158_{. Ou seja, a intencionalidade}

155 _{La simulacion de los negócios jurídicos (actos e contratos), 2ª ed., Revista de Derecho Privado:}

Madrid, 1931, p. 18.

156 _{A simulação em direito civil. Imprenta: Coimbra, 1952, p. 32.} 157 _{A simulação em direito civil... op. cit. p. 45.}

na declaração de vontade em desacordo com a vontade real é o que distingue a simulação do erro, assim como de outros defeitos do negócio jurídico.

Por tal razão, a simulação também não pode ser considerada como um vício de consentimento. O desalinho entre a declaração de vontade e a vontade real pelas partes envolvidas é a própria essência da simulação. O ato é viciado, mas o resultado declarado é exatamente aquele que as partes, ilicitamente, pretendem obter.

Modernamente, rompendo-se a teoria tradicional que coimava a simulação como ato jurídico sujeito à anulabilidade, o Código Civil a arrolou expressamente como hipótese de nulidade do ato jurídico.

O artigo 167 do Diploma Civil disciplina ser “nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma”.

Assim, como observa SILVIO DE SALVO VENOSA, se os “agentes demonstram externamente uma compra e venda, quando, na verdade, o negócio subjacente e realmente querido pelas partes é uma doação, subsistirá a doação se não houver impedimento legal para esse negócio jurídico e se foi obedecida a forma desse negócio” 159_.

CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA classifica a simulação em absoluta, quando a declaração de vontade se destina a “não produzir resultado”, ou relativa, quando o negócio “tem por objetivo encobrir outro negócio de natureza diversa”, como é a hipótese de se fantasiar uma doação de compra e venda, por exemplo160_.

159 _{Direito civil... v. 1, op. cit. p. 498.}

A simulação também pode ser classificada conforme a vontade do agente, sendo descrita como inocente, quando o agente faz uma declaração de vontade distinta de sua vontade real, mas sem o fito de prejudicar terceiros. A maliciosa, por outro lado, ocorre quando o objetivo da simulação é exatamente violar a lei ou prejudicar terceiros.

Nesse contexto, a simulação inocente, ante a ausência de má-fé, assim como de prejuízo a terceiros, pode, em alguns casos, ser “suscetível de tolerância”161_{, muito embora tenha sido aprovado o Enunciado n. 152, do Conselho de}

Justiça Federal que assenta: “Toda simulação, inclusive a inocente, é invalidante”. Para o que importa especificamente ao escopo do presente trabalho, é de se salientar que a simulação, muitas vezes, é praticada por pessoas jurídicas, inclusive, no objetivo de perpetrar fraudes no âmbito do direito de família.

Não são raros os casos em que os sócios simulam a alienação de quotas sociais, de patrimônio pertencente à sociedade (simulação absoluta), ou ainda a diminuição da participação do sócio, quando, em verdade, nunca pretenderam a efetivação de tais negócios jurídicos.

Nessas hipóteses, é cada vez mais frequente a afirmação, por operadores do direito de um modo geral, de que se poderia aplicar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, em razão da “utilização” escusa da personalidade jurídica para lesar terceiros.

Trata-se, no entanto, de grave equívoco na aplicação de institutos absolutamente distintos, cujos fins são igualmente diferentes.

Se houve a prática de um ato simulado, seja em benefício do sócio, ou com escopo de prejudicar credores, deve ser aplicado o artigo 187 do

Código Civil, sem sequer se examinar os requisitos da desconsideração da personalidade jurídica.

Com efeito, se o ato jurídico foi simulado, é irremediavelmente nulo e não pode produzir efeitos. A solução secular, seja de anulabilidade (antes do Código Civil de 2002), seja de nulidade, é muito menos gravosa e não envolve a “despersonalização” da pessoa jurídica, sem deixar de conduzir o lesado ao status quo ante.

Assim, no âmbito do direito de família e sucessões, quando um cônjuge, antes da partilha de bens simula a alienação ou a doação de um imóvel pertencente à pessoa jurídica da qual ele é controlador, o remédio adequado é a nulidade do ato e não a desconsideração da personalidade jurídica.

O mesmo vale para a diminuição simulada de participação societária sem qualquer aporte de capital pelos demais sócios ou, ainda, a simulação de integralização do patrimônio particular do cônjuge em qualquer sociedade da qual ele detenha pequena participação. Como se disse, tratando-se de negócios simulados, devem ser eles tratados como tal, utilizando-se os já consagrados remédios dispostos no ordenamento jurídico pátrio.