2.3. Küresel Ölçekte Lider Ülkeler
2.3.1. Küme Ürünlerinin Dünya Ticaretindeki Yeri
A. Dos elementos gerais do dano
A partir da doutrina objetiva, deslocou-se o eixo da responsabilidade civil da “culpa” para a “vítima”, passando o “dano” a configurar-se verdadeiro pressuposto capital de caracterização do dever de indenizar110. A relevância da análise do dano
na teoria objetiva ganhou ainda mais destaque do que na responsabilidade aquiliana. O termo “dano” tem origem na expressão romana “damnum”, sendo compreendido, em linguagem vulgar, segundo HANS FISCHER, como “todo o prejuízo que o sujeito de direito sofra na sua alma, corpo ou bens, quaisquer que sejam o autor e a causa da lesão” e, em linguagem científica, como “todo prejuízo que o sujeito de direito sofra pela violação dos seus bens jurídicos, com exceção única daquele que a si mesmo tenha inferido o próprio lesado: êsse é jurìdicamente
110 Mário Moacyr Pôrto
irrelevante.”111
De outra banda, ADRIANO DE CUPIS aborda o conceito de dano mediante a noção de fenômeno e de fato jurídico, aproximando a noção de dano a de interesse jurídico tutelado.112 No Brasil, CAVALIERI FILHO, ao tratar do conceito de dano, faz
menção a ambos os elementos, bem jurídico e interesse juridicamente protegido, referindo o dano:
como sendo lesão a um bem ou interesse juridicamente tutelado, qualquer que seja a sua natureza, quer se tratar de um bem patrimonial, quer se tratar de um bem integrante da personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade, etc. Em suma, dano é lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, vindo daí a conhecida divisão do dano em patrimonial e moral.113
Na avaliação da situação concreta, por intermédio da teoria da diferença,
“o prejuízo a ser reparado corresponde à diferença entre o valor atual do patrimônio do lesado e aquele que teria caso não tivesse sido afetado pela ocorrência do ato ilícito.”114 Desse modo, a constatação do dano se daria por intermédio do critério
econômico ou patrimonial, avaliando-se quantitativamente a perda sofrida pelo lesado. Essa teoria se volta aos danos patrimoniais, na medida em que a constatação do prejuízo se deve em razão da avaliação da perda, expressa em termos econômicos em face do patrimônio material do sujeito.
Nos danos extrapatrimoniais, a teoria da diferença se revela insubsistente, pois a ofensa aos bens imateriais é destituída de conteúdo econômico. Com isso, não seria possível estimar a diferença decorrente da lesão a bens imateriais atingidos no patrimônio ideal do sujeito lesado, haja vista a impossibilidade de se estabelecer um parâmetro meramente quantitativo de avaliação decorrente desse tipo de lesão.
111 FISCHER, 1938, p. 7.
112 DE CUPIS, Adriano. Il Danno. Teoria Generale Della Responsabilità Civile. Vols. I. Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 1979.
113 CAVALIERI FILHO, 2014, p. 93.
114 SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Princípio da Reparação Integral - indenização no Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 142.
Com efeito, a constatação da ocorrência de danos morais depende da identificação de lesão ao interesse juridicamente tutelado do lesado. Nessa linha, segundo a teoria dos interesses ou do dano concreto, é possível avaliar qualitativamente a ofensa à bem jurídico imaterial, de modo a se constatar a presença de efetiva lesão de ordem moral.
De toda sorte, seja qual for a sua natureza, o elemento central do pressuposto dano é a sua certeza. É inafastável que haja a efetiva identificação do prejuízo sofrido pelo lesado, caracterizado pela lesão a interesse juridicamente tutelado. Portanto, o dano deve ser real e efetivo, sem deixar dúvida acerca da sua existência ou realidade. Desse modo, ficam excluídos de eventual dever de reparar os chamados danos hipotéticos.115
Especificamente quanto ao tema central do presente trabalho, o dano moral, sabe-se que o desafio da atualidade é encontrar o equilíbrio necessário na revalorização da pessoa humana, sem banalizar o conceito de dignidade e, consequentemente, de dano, através de demandas frívolas, como as que deram origem à denominada indústria do dano moral.
B. Conteúdo positivo do dano moral
No âmbito previdenciário, a gênese do dano moral se verificaria na negativa de concessão do benefício previdenciário, pois o não recebimento de parcelas mensais de benefício representaria prejuízos patrimoniais passíveis de indenização, considerando que o segurado, ao deixar de receber certa vantagem econômica a que teria direito, sofreria prejuízos denominados lucros cessantes. No entanto, por certo que os prejuízos de ordem moral não estão presentes exclusivamente em razão da negativa de concessão do benefício previdenciário. Mas, em assim sendo, indaga-se: no que se constituiriam então os danos morais?
Parcela da doutrina adota o critério negativo de caracterização de danos morais, apontando serem tudo aquilo que não se enquadre como danos
patrimoniais. Essa abordagem feita por exclusão, porém, não traz propriamente qualquer elemento definidor do conceito de dano moral.116
WILSON DE MELLO DA SILVA refere que a pessoa pode ser lesada tanto no que tem como no que é, não se recusando a ninguém o direito à vida, à honra e à dignidade, direitos esses sem valor de troca na economia política, mas que, nem por isso, deixariam de constituir bens valiosos para a humanidade. A caracterização dos danos morais se daria pela constatação das lesões sofridas pelo sujeito, pessoa física ou pessoa natural de direito, em seu patrimônio ideal, sendo este, em contraposição ao patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não é suscetível de valor econômico.117
ROBERTO BREBBIA, por outro lado, observa que os reflexos dos danos nos âmbitos patrimonial e extrapatrimonial conduzem à imprecisão do critério de definição do dano, pois existem prejuízos patrimoniais que podem resultar em danos extrapatrimoniais e vice versa. Por conta disso, sugere a adoção da tese de que o dano moral se constitui na “violação de um ou vários direitos inerentes à
personalidade de um sujeito de direito.”118
Nessa linha, MARIA CELINA BODIN DE MORAES desenvolve o tema, defendendo ser preciso correlacionar a caracterização dos danos morais ao princípio da dignidade da pessoa humana, segundo se colhe do seguinte trecho:
O dano moral tem como causa a injusta violação de uma situação jurídica
subjetiva extrapatrimonial, protegida pelo ordenamento jurídico através da
cláusula geral de tutela da personalidade, que foi instruída e tem sua fonte na Constituição Federal, em particular e diretamente decorrente do princípio (fundante) da dignidade da pessoa humana (também identificado como princípio geral de respeito à dignidade humana).119 - grifo nosso -
116 SANTOS, 2003, p. 92.
117 SILVA, W., 1999, p. 320 et. seq.
118 “Si recordamos que, de acuerdo a la tesis por nosotros expuesta, daño moral es aquella especie de agravio atribuída por la violación de alguno de los derechos inherentes a la personalidad, fácil será, en cierta manera, determinar las cualidades jurídicas que revistem los daños morales, pues es evidente que éstas no podrán menos que hallarse determinadas por las características especiales de aquellos derechos inherentes a la personalidad y, por ende, de aquellos bienes personales que constituyen el objeto o finalidad de la protección jurídica que acuerda esa clase de derechos.” (BREBBIA, 1950, p. 91-92).
Dessarte, na configuração dos danos morais, não se prescinde da investigação acerca dos direitos da personalidade, cuja matriz constitucional encontra guarida no art. 1º, inciso III, da Constituição Federal, enquanto fundamento principiológico basilar do Estado Democrático de Direito brasileiro.
Os direitos da personalidade, por sua vez, estão previstos expressamente nos arts. 11 a 21 do Código Civil de 2002, destacando-se a disposição constante do art. 12, que prevê a ressarcibilidade em decorrência de lesões contra direitos dessa orbe. Todavia, a consistência jurídica dos direitos da personalidade não é tarefa simples de ser alcançada. Em erudito trabalho120, WALTER MORAES observou que o
acervo desses direitos vem sendo ampliado de modo a transmitir a sensação de que ora se trata de algo muito sofisticado no campo jurídico, ora de algo sobre o qual a doutrina está desorientada ou perdida, em dimensões cujas bases ainda não logrou encontrar. O alerta é tão relevante quanto as conclusões do articulista, pois não se pode deixar escapar, na identificação de “novos danos”, a essência dos direitos da personalidade, para a caracterização dos danos morais com maior acuidade.
Segundo o referido autor, a base do conceito de direito da personalidade não se revela a partir da legislação, não obstante a precisão da definição jurídica de personalidade, que consiste na aptidão para a pessoa ser sujeito de direito (de direitos e obrigações). Esse conceito, contudo, induz a uma aparente equivalência entre o conceito de pessoa e o de personalidade, pois ser pessoa é justamente ser sujeito de direitos e obrigações.
A relação entre a personalidade e a pessoa se dá como subsistência e substância, sendo esta última definida como aquilo que é em si, enquanto aquela outra é subsistente quando, por sua natureza, ordena-se a ser com outra substância. Assim, o indivíduo da espécie humana é um composto psicossomático, é corpo e psique (ou alma). Vale dizer, é um corpo animado segundo o princípio operativo da natureza. Distingue-se, com isso, a personalidade, enquanto dimensão, da pessoa, apesar da indissociabilidade entre ambos. Torna-se plausível, pois, a dedução de direitos vinculados à personalidade, sem confundir tais direitos com a singularidade
decorrente do status de “ser” pessoa, pois todos os direitos são relacionados à pessoa, na medida em que “ser” pessoa é ser, de “per si”, receptáculo de direitos.
Desse modo, lesão a direitos da personalidade não se assimila à lesão a todo e qualquer direito de que seja titular determinado indivíduo, assim como não é qualquer dor, desconforto ou tristeza, mas sim à lesão da qual efetivamente resulte dano a interesse juridicamente protegido, vinculado à essência da pessoa humana (personalidade).
Por meio da percepção da essência dos direitos da personalidade como bens éticos de substâncias, essências, potências, atos e propriedades que integram o composto natural humano, pela suficiente razão de carecer delas o homem, é que se qualificam como bens da personalidade, como integrantes do homem in natura.
Nas palavras de WALTER MORAES:
Com efeito, excluem-se das extensas relações de bens de personalidade (supra n.1) os que extravasam dos limites da individualidade humana, também os simples desdobramentos de componentes fundamentais e algumas extravagâncias do entusiasmo teórico avaliáveis de pronto, e teremos alguns poucos direitos básicos, estes admitidos pela communis opinio doutrinária: o corpo (saúde etc.) e a psique (integridade psíquica), que são substâncias, a vida, que é essência do corpo (visibilidade), a condição de família, que é propriedade da potência generativa (congeneratividade), a liberdade e a dignidade, que são propriedades da anima intelectiva, a identidade (verdade pessoal, nome) e a intimidade (incomunicabilidade ontológica), que são propriedades do todo humano - além de outros cuja qualificação como bens e direitos de personalidade é discutida.
Nesse mesmo sentido, ROSA NERY sintetiza a identificação dos danos morais a partir da
esfera do patrimônio do sujeito que não é mensurável de maneira argentária, porque os bens lesados ou postos em risco pertencem à esfera da natureza humana, em sua essencialidade, em sua potencialidade, ou na expressão de atos humanos realizados.121
Em atenção aos danos morais no âmbito previdenciário, é preciso destacar
que os bens jurídicos imateriais ofendidos, dentre os quais se poderia pretender a inclusão da proteção securitária, não se caracterizam por si só como interesse integrante dos direitos da personalidade, pois não exprimem nenhum dos predicativos ligados a essa esfera de direitos na acepção abordada. Dessa forma, nem todos os bens jurídicos imateriais são passíveis de caracterizarem o dano moral, pois nem todos os interesses não patrimoniais integram a categoria de direitos da personalidade. Os direitos previdenciários, por seu turno, enquadram-se na referida categoria, na medida em que protegem interesses imateriais, porém não estão dotados de predicativos ligados à esfera da personalidade dos indivíduos.
C. O dano moral e nota de caracterização no âmbito previdenciário
Parcela da doutrina especializada utiliza-se da expressão “dano moral previdenciário” para descrever o problema da lesão extrapatrimonial ocorrida no âmbito do vínculo previdenciário. Essa expressão, que serve inclusive de título para algumas obras122, tem por mérito situar topicamente o dano moral no ramo
previdenciário. No entanto, sugere o reconhecimento do dano extrapatrimonial como nova categoria de danos morais, inerente à ofensa de direito subjetivo previdenciário titularizado pelo segurado. Essa linha de pensamento é defendida por ALEXSANDRO MENEZES FARINELI, que trata da questão nos seguintes termos, sic:
É a violação do sentimento que rege os princípios morais tutelados pelo direito”, conclui-se que, de regra, a injusta negativa de concessão de benefício previdenciário, assim como o indevido cancelamento, acarretam em afronta à dignidade da pessoa humana, gerando à vítima o direito de ver reparados os danos morais suportados.123
No mesmo sentido, DIOGO DE MEDEIROS BARBOSA,
122“Dano Moral Previdenciário: teoria e prática”, de autoria dos advogados Dr. Alexsandro Menezes Farineli e Dra. Fabia Maschietto e “Dano Moral Previdenciário: um estudo teórico e prática com modelo de peças processuais”, de autoria dos advogados Dr. Theodoro Vicente Agostinho e Dr. Sérgio Henrique Salvador.
afiguram-se presumíveis os sentimentos de humilhação, indignação, privação e impotência que experimentam os lesados pela conduta do INSS. É importante atentar-se para o fato de que, nos dias atuais, não é exagero afirmar que as pessoas são mensuradas muito mais pelo que têm do que pelo que são de fato.” Deste modo, “a injusta negativa de concessão de
benefício previdenciário, assim como o indevido cancelamento, acarretam em afronta à dignidade da pessoa humana, gerando à vítima o direto de ver reparados os danos morais suportados.124
De igual modo, ERICA PAULA BARCHA CORREIA, ao referir que o dano moral se caracteriza como a “lesão nos direitos da pessoa humana em suas diversas ‘integralidades’”, quais sejam, “a psicofísica, a intelectual, a moral propriamente dita e a social”, levando-se em consideração, por sua vez, o seguinte:
há casos de lesão material que atingem direitos de personalidade do ofendido como são aqueles nos quais o INSS suspende o benefício indevidamente, bem como a demora excessiva e infundada na concessão de benefícios previdenciários.
Segundo a articulista, os danos morais se verificariam a partir das “consequências decorrentes da inadequada atuação” administrativa, enfatizando que
[…] é pacífico em nossa jurisprudência o entendimento no sentido de que não há necessidade de efetiva comprovação do dano, mas tão somente do fato deflagrador do sofrimento ou angustia vivida pela vítima de tal ato ilícito, pois que existem fatos que, por si só, permitem a conclusão de que a pessoa envolvida sofreu constrangimento capazes de serem reconhecidos como danos morais.125
WÂNIA DE LIMA CAMPOS,por sua vez, refere que:
Qualquer abalo causado à pessoa que já se encontra debilitada é impactante sobre a sua órbita moral, sobre a sua higidez psicológica e equilíbrio intelectual. É evidente, pois, que os vícios nas concessões de
124 BARBOSA, Diogo Medeiros. A Responsabilidade civil do INSS por ato que cancela ou nega a
concessão de benefício previdenciário devido. Disponível em:
<<http://medeirosadv.adv.br/2010/09/02/159/>>. Acesso em 10/10/2015. 125 CORREIA, E., p. 13.
benefícios se constituem um problema a mais a atormentar as pessoas que já se encontram em estado frágil, exigindo sejam prevenidos e, acaso ocorram, reprimidos exemplarmente para se evitar a prática rotineira de realização desses vícios.126
A partir dessa linha doutrinária, a expressão “dano moral previdenciário” estaria adequadamente utilizada se a negativa de quaisquer direitos previdenciários efetivamente se prestasse como causa do abalo moral do segurado. Nesse contexto, seria a ilicitude o elemento objetivo caracterizador do dever da autarquia previdenciária de indenizar o lesado.
De início, há de se observar a inexistência de uma “moral securitária”127, em face da qual se reconheceria a ofensa moral como consequência automática da negativa de direitos previdenciários. Conforme já se apontou, não é toda ofensa a direitos titularizados pelo sujeito que se constitui em lesão a direitos da personalidade e que gera dano moral, mas somente aquela que danifica interesse vinculado à essência da pessoa humana.
De outro lado, os direitos previdenciários não se confundem com os direitos da personalidade somente pelo fato de encontrarem fundamento na dignidade da pessoa humana. Esta é o amalgama basilar do sistema jurídico e está inexoravelmente correlacionada aos direitos previdenciários, na base de justificação da carta política. Ocorre que somente por ofensa aos direitos da personalidade é que se poderia atribuir conteúdo positivo aos danos morais, descabendo aplicar tratamento similar aos direitos previdenciários.
De fato, a mera ofensa a direitos previdenciários, mesmo diante de sua natureza de direitos sociais fundamentais, não é capaz de afetar bens jurídicos relativos à personalidade. Com efeito, a violação de um direito subjetivo, ou seja, de um determinado interesse jurídico protegido pelo ordenamento jurídico, deve estar ligada ao âmbito da norma que o protege.128 Nessa linha, o direito à cobertura
126 CAMPOS, 2011, p. 79.
127 Expressão utilizada por Wladimir Novaes Martinez na obra Dano Moral no Direito Previdenciário. 2ª ed. São Paulo: LTr, 2009.
128“Un derecho es lesionado cuando el acto realizado por el ofensor ocasiona un perjuicio, detrimento o menoscabo en el bien tutelado por referido derecho. / Todo derecho tiene por objeto la protección de un bien, que al recibir la garantía de la norma adquire la categoría de bien jurídico.” BREBBIA, 1950, p. 53.
previdenciária não está ligado à integridade do indivíduo, pois não se trata, como é cediço, de valor essencial ínsito à pessoa humana. Assim sendo, o ato administrativo que nega a prestação previdenciária não é capaz, por si só, de afetar diretamente o conteúdo positivo dos danos morais, pois, rigorosamente, não implica necessária ofensa a direito subjetivo ligado à esfera personalíssima do indivíduo.
A jurisprudência, ao tratar dessa questão, não reconhece o direito à indenização por danos morais em razão da mera denegação de concessão de benefício, segundo se colhe das ementas abaixo transcritas:
ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. BENEFÍCIO
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO CONDICIONADA À REGULARIZAÇÃO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO EXTEMPORÂNEO. CNIS. ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL. INDENIZAÇÃO POR
DANO MORAIS DESCABIDA. APELAÇÃO IMPROVIDA. (…) 3. Ainda que
configurado ato ilícito praticado pela autarquia ré, o indeferimento de
benefício previdenciário, por si só, não faz nascer direito à reparação moral, sendo necessário que a frustração e o sofrimento causados pela negativa interfiram intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústias e desequilíbrio em seu bem estar. Não sendo o que se observa na hipótese dos autos, não há que se reconhecer o dever de indenizar. (…) (BRASIL, Tribunal Regional Federal da 5ª Região,
PROCESSO: 00086551220124058100, AC565526/CE, RELATOR:
DESEMBARGADOR FEDERAL ROGÉRIO FIALHO MOREIRA, Quarta Turma, JULGAMENTO: 10/12/2013, PUBLICAÇÃO: DJE 12/12/2013 - Página 511)
EMENTA: ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL INSS.
INDEFERIMENTO OU CANCELAMENTO DE BENEFÍCIO
PREVIDENCIÁRIO. DIREITO À INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. INEXISTÊNCIA. O indeferimento ou cancelamento de benefício por
parte do INSS, de acordo com os dispositivos legais de regência, não gera direito à indenização por dano moral. Precedentes. (TRF4, AC
5025865-31.2014.404.7200, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Salise Monteiro Sanchotene, juntado aos autos em 14/05/2015) - grifo nosso -
Estabelecidas tais premissas, importante esclarecer que, em determinadas situações, além de existir violação a determinado direito previdenciário, em decorrência do ato do INSS que indefere a concessão do benefício, o segurado poderá sofrer dano moral, desde que configurados outros elementos ligados à lesão a direito da personalidade, causadores de dano extrapatrimonial à esfera moral do indivíduo segurado. Daí decorre que o simples indeferimento do benefício não configura hipótese de dano moral in re ipsa, capaz de ensejar a presunção do abalo extrapatrimonial tão somente a partir da ilicitude do ato administrativo denegatório. O
dano in re ipsa, apesar de aceito pela jurisprudência como mecanismo de configuração do abalo moral, demanda mais do que a ilicitude do ato, no escopo do Direito Previdenciário, para que se configure o dano moral.129
Com efeito, a caracterização do dano moral in re ipsa é aceita em casos nos quais se reconhece a presença do dano em decorrência do ato em si, pois este é causa efetiva e direta da lesão. Como, por exemplo, no caso da morte de um ente