Rekabet kuralları ile hedeflenen olgu, iktisadi etkinliğin, yani kaynakların en verimli şekilde kullanılması ile üretilen ürün ve hizmetlerin en etkin şekilde dağıtımıdır. Bu nedenle, Rekabet Kanunu’nun 6. maddesi ile yasaklanan başlı başına tekel veya hakim durumda olmak değil, hakim durumu kötüye kullanmak suretiyle tekelleşmektir.
Hakim durumda olmak tek başına hukuka aykırılık teşkil etmese de, bu teşebbüslerin bazı “özel sorumlulukları” vardır224. Hakim durumdaki bir teşebbüs, pazar gücünü iç etkinliği ile elde etse dahi, taşıması gereken özel sorumluluk bağlamında zaten sınırlı olan rekabet koşullarını daha da sınırlandırmama” sorumluluğu vardır.225 Bu sorumluluğun derecesi, söz konusu teşebbüsün pazar gücü ile doğru orantılıdır. Hakim durumdaki teşebbüsler “hakim durumun kötüye kullanılması” olarak değerlendirilebilecek eylem ve işlemlerden kaçınmak zorundadırlar. Diğer bir deyişle; Rekabet Kanunu’nun 6. maddesinde 5 bent halinde sayılan işlem ve eylemler, hakim durumda olmayan teşebbüsler tarafından yapılmaları halinde hukuka aykırılık oluşturmadığı halde, hakim durumdaki teşebbüsler tarafından yapıldıklarında hukuka aykırılık teşkil edeceklerdir.
Hakim durumdaki teşebbüsler bu durumlarını; ilgili pazara yeni girmek isteyen potansiyel rakiplere doğrudan ya da dolaylı olarak engel olmak suretiyle veya mevcut rakiplerinin pazardaki faaliyetlerini zorlaştırıcı eylemlerde bulunarak “rekabeti sınırlayıcı kötüye kullanmalar” kötüye kullanabilirler. Bunun yanı sıra, genellikle bu amaçlarına bir ölçüde ulaştıktan yani piyasadaki rekabeti belirli bir ölçüde sınırladıktan sonra, hakim durumlarını etkin rekabet ortamında elde edemeyecekleri karları elde etmeye yönelik “sömürüye dayanan kötüye kullanmalar” olarak da kötüye kullanabilirler. Sömürüye dayanan kötüye kullanmalar, genellikle tüketiciye doğrudan zarar veren ve etkisi hemen hissedilen kötüye kullanmalar
224Michelin v. Commission 1 CMLR 282 (1982)
olurken; rekabeti sınırlayıcı kötüye kullanmaların etkilerinin daha dolaylı olması nedeniyle, tüketiciye etkisi daha uzun vadede olacak ve nihai tüketici tarafından daha sınırlı ölçüde hissedilebilecektir.226 Topluluk rekabet hukuku, hakim durumda bulunmayı , per se (niteliği gereği) yasaklamış değildir. Hukuka aykırı kabul edilen, hakim durumun kötüye kullanılmasıdır. 227 Rekabet hukukunun anavatanı kabul edilen ABD’de, Sherman Act’in yürürlüğe girdiği ilk yıllarda, monopol olmak ya da yaratmaya çalışmak, mahkemelerce kanunun salt lafzına itibar edilerek per se yasaklanmaktaydı. Ancak söz konusu anlayış, serbest rekabet düzeninde iyi bir performans sergileyerek, belirli bir piyasa gücüne sahip olmanın cezalandırılmasına neden olduğu, bunun ise adil olmadığı düşüncesiyle eleştirilmiştir. izleyen yıllarda, Amerikan mahkemeleri, hakim durumun yanı sıra, kötüye kullanma” kavramına da yer vermeye başlamışlardır.228
Serbest piyasa ekonomilerinin uygulandığı ülkelerin hukuk sistemleri, bir yandan tekelleşmenin tehlikelerinin önüne set çekmek, diğer yandan da büyük iktisadi güce ulaşan teşebbüsleri, bu yüzden cezalandırmamak gerekleri arasındaki dengeyi kurmayı amaçlamışlar ve sonuçta, hakim durumu değil, bunun kötüye kullanılmasını yasaklama yoluna gitmişlerdir. Tekelleşmek, serbest piyasa ekonomilerinde istenmeyen bir sonuç değildir. Bilakis, daha büyük sermaye ile daha büyük yatırımların, üretimin ve istihdamın sağlanabileceği fikriyle, tekellere sıcak bakılmaktadır. Ancak böyle güçlerin kötüye kullanılma olasılıkları, son derece yüksektir. Çünkü hüküm teşebbüs, tüketiciler, müşteriler ve rakipler gibi piyasadaki diğer aktörlerin tepkilerini nazara almaksızın, bunlardan bağımsız hareket edebilme iktidarına sahiptir. Anılan nedenlerle, Topluluk rekabet hukuku, hakim durumu değil, fakat bunun kötüye kullanılmasını hukuka aykırı bulur.
3.1.2. Nedensellik Bağı
82. madde, hakim durum ile bunun kötüye kullanılması arasında bir nedensellik bağı kurmaktadır. Ancak anılan hüküm, bu bağı, kötüye kullanmanın etkileri bakımından
226Sanlı, Kerem Cem “Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da Öngörülen Yasaklayıcı Hükümler
ve Bu Hükümlere Aykırı Sözleşme ve Teşebbüs Birliği Kararlarının Geçersizliği” Rekabet Kurumu, tez Serisi No:2 2000 sf. 262
227Tetra Pak v. Comission (No.2) 4 CMLR 662 (1997) 228Sanlı, s. 293, dn. 155 ve s. 276, dn. 6.
mı aramaktadır? Yoksa nedensellik bağını, teşebbüsün bir eylem ya da işlemi ile kötüye kullanmanın gerçekleşmesi aşamasında, hakim durumdan aktif olarak yararlanılması bakımından mı kurmaktadır? Diğer bir deyişle, hakim durum ile kötüye kullanma arasındaki bu bağ, kötüye kullanmayı teşkil eden eylem veya işlemin etkisinde mi, yoksa daha etki aşamasına gelmeden, doğrudan o eylem ya da işlemin gerçekleştirildiği aşamada mı aranmalıdır229 Hükümde bu nokta açık değildir.
Eylem/işlem esnasındaki nedenselliğe, hakim teşebbüsün, müşterisine, asıl edimle ne nitelik ne de ticari kullanım itibariyle ilgisi bulunan yan başka yükümlülükleri de kabul ettirmesini, örnek olarak gösterebiliriz. Bu halde, hakim durumdan, daha işlemin yapılması (yan edim borçlarını dayatan sözleşmenin akdi) aşamasında aktif olarak yararlanılmaktadır. Çünkü bu edim borçlarını dayatmak isteyen teşebbüs, hakim durumda olmasa idi, bunda başarılı olamayabilirdi. Zira müşteri başka teşebbüslerle çalışmayı tercih ederdi. Ne var ki müşteri, kendisi için avantajlı bazı imkanlardan (örneğin indirimlerden) yararlandığı için, hakim durumdaki teşebbüsün bu dayatmasını kabullenecektir.
Etkide nedenselliğe ise, yıkıcı fiyatlandırma230 yoluyla kötüye kullanma örnek verilebilir. Asıl piyasada hakim durumda bulunan teşebbüsün, komşu piyasada da mal ya da hizmet vermeye başlamayı amaçlaması ve bu amacı rekabetten arınınmış bir ortamda rahatça gerçekleştirebilmek için, asıl piyasadaki iktisadi gücüne dayanarak komşu piyasaya yıkıcı fiyatlandırma yaparak girmesi, komşu piyasadaki rekabeti bozar. Bu örnekte hakim durum, asıl piyasada söz konusudur; oysa eylem (yıkıcı fiyatlandırma), komşu piyasada gerçekleştirilmektedir. Hakim durumun bu eylemle kötüye kullanılmasının etkisi, hakim durumun söz konusu olmadığı komşu piyasada doğmaktadır. Örnek, hakim durumdan eylemin gerçekleştirildiği aşamada yararlanılmış olması bakımından, eylem ve işlem esnasındaki nedenselliği de içermektedir. Yalnızca etkide nedenselliğin söz konusu olduğu kötüye kullanmaya, hakim durumun eyleminin ya da işleminin karşı tarafın rızasıyla yapılması örnek olarak verilebilir. ATM, bir kararında, hakim bir teşebbüsün, hakim durumu ile
229Bu ayrım yapılırken, Vogelenzang’ın fikirlerinden yararlanılmıştır. Bkz. Vogetenzang, s. 66 vd. 230Bu kavramın açıklaması için Bkz. 1. Bölüm, D. ı. a. (1).
kötüye kullanma sayılan işlemi arasındaki nedensellik bağını karşı tarafın rızasının kesmiş olduğu şeklindeki savunmasını reddederek, “etkide nedenselliğin kesilmediği” sonucuna varmıştır.231 Tetra Pak232 II kararında ATM, “86. (şimdiki 82.) maddenin uygulanmasında hakim durum ile kötüye kullanma arasında bir bağın bulunması gerektiğini” ifade etmiştir. Mahkeme, bu bağlantıyı, somut olayda teşebbüsün hakim durumda bulunduğu piyasa233 ile hakim olmadığı fakat kötüye kullanmanın etkilerinin yaşandığı piyasa234 olmak üzere iki piyasanın söz konusu olması nedeniyle, inceleme konusu yapmıştır. Teşebbüsün dava konusu işlemi (kelepçeleme15)235etkisini, hakim durumda bulunduğu piyasada değil, onunla ilintili fakat hakim durumun söz konusu olmadığı diğer piyasada (“komşu ve ilintili piyasa”da 236doğurmuştur. ATM, piyasalar arasındaki yakın bağlantıya ve kullanıcıların her iki ürünü de satın alıyor olmalarına dayanarak, teşebbüsün, 82. maddeye aykırı hareket ettiğine hükmetmiştir. ATM karara varırken, piyasaların birbirleriyle olan bağlantısını göz önünde bulundurmuştur. Bu nedenle, kararda “etkide nedenselliğin” mi, yoksa “eylem/işlem esnasında nedenselliğin” mi üstün tutulduğu veya her ikisinin de mi kabul gördüğü hususu, açıklık kazanmamıştır. Hoffmann-La Roche 237kararında da, hakim teşebbüsün müşterilerine uyguladığı kelepçeleme sözleşmesi, kötüye kullanma olarak nitelendirilmiştir. Hakim teşebbüs, bu sözleşmelerin bizzat müşterilerin talepleri üzerine akdedildiğini savunma olarak ileri sürmüş; ancak bu savunma ATM tarafından reddedilmiştir. Teşebbüs, kelepçeleme sözleşmelerinin akdedilmesinin, hakim durumdan yararlanmak suretiyle gerçekleştirilmediğini, çünkü bunların müşteriler tarafından talep edildiğini ileri sürmektedir. Bu savunma, hakim durum ile kötüye kullanma arasındaki nedensellik bağının “eylem ya da işlem esnasında nedensellik” bulunması gerektiği şeklindeki düşünceden hareketle geliştirilmiş görünmektedir. ATM, nedensellik bağından açıkça söz etmemiştir. Ne var ki, hakim teşebbüsün “hakim durumunu kullanmadığı”
231Bkz. aşağıda ayrıntılı olarak işlenen Hoffmann-La Roche/Komisyon kararı, ATKD (1979) 461. 232ATKD (1994) II-755.
233Aseptik karton pazarı.
234Aseptik olmayan karton pazarı.
235Bu kavram aşa. 1. Bölüm, D. 2. f altında incelenmektedir. 236ATRG (1992) L.72/20.
yönündeki savunmasını, “kelepçelemenin, sözleşmenin diğer tarafın rızasına binaen gerçekleşmiş olmasının önem taşımadığını” belirterek reddetmiş ve bunun bir kötüye kullanma olduğu sonucuna varmıştır.
Continental Can238 kararında ise ATM, nedensellik bağını “etkide nedensellik” olarak ele almıştır, Kararda, hakim teşebbüsün, bir rakibinin kontrolünde söz sahibi olmasına imkan verecek payları devralmak suretiyle piyasanın yapısını bozduğu ve bunun da 82. maddeye aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Hakim teşebbüs, savunma olarak; söz konusu devralmanın hakim durumdan yararlanmak suretiyle gerçekleştirilmediğini, bu nedenle de ortada bir nedensellik bağının bulunmadığını ileri sürmüştür. ATM’nin bu savunmayı reddederken dayandığı gerekçe ise; “hangi yolla yapılırsa yapılsın, bir teşebbüsün hakim durumunu güçlendirmesi, rekabeti bozucu ya da ortadan kaldırıcı etki doğuruyorsa, bunun, kötüye kullanma sayılacağı”dır:239
Bu gerekçeden çıkan sonuç şudur: nedensellik bağı, etki bakımından araştırılmaktadır. Diğer bir ifadeyle, nedensellik bağının varlığına hükmedilebilmesi için, hakim durumdan aktif biçimde yararlanılarak kötüye kullanma sayılabilecek bir eylem ya da işlemde bulunulmuş olması şart değildir. Önemli olan, böyle bir eylem yada işlemi hakim bir teşebbüsün yapmış olması nedeniyle doğacak olan etkidir. Gerçekten de, 82. maddede örnek olarak verilen eylem ya da işlemleri, hakim durumda bulunmayan bir teşebbüs yaparsa; bu eylemin veya işlemin etkisi, buna girişen, hakim teşebbüs olsa idi, ortaya çıkacak olan etkiden çok daha hafif olacaktır. Bu nedenle, hakim bir teşebbüsün eylem ve işlemlerinin sonuçları (etkileri) ile hakim durum arasında bir ilişkinin bulunması gerekir.
Bazı yazarlar, 82. maddenin yasakladığı bir durumdan söz edebilmek için, hakim durum ile kötüye kullanma arasında nedensellik bağının aranmasına gerek olmadığı görüşündedirler.240 Oysa ATM, böyle bir sonuca, bugüne kadar varmış değildir. Biz
238ATKD(1973) 215.
239 Bu gerekçenin eleştirisi için bkz, Arı, Jean-Yves/van Liedekerke, Dirk: “Developments in EC
Competition Law in 1996-An Overview”, CMLR 34, 1997, ı. 895- 956, s. 931.
240Bu görüş için bkz. Ritter, Lennart/Braun, W. David/Rawlinson, Francis: EC Competition Law, A
Practitioners’s Guide, Hague 2000, s, 354; Bellamy/Child, s. 618 Whish/Sufrin, s. 274; Mathijsen, s. 215.
de, nedensellik bağının en azından “etkide nedensellik” yönünden araştırılması gerektiği, hakim durumdan henüz eylem ya da işlemin gerçekleştirilmesi aşamasında istifade edilmişse, bunun da nedensellik bağını evveliyatla kuracağı görüşündeyiz.